域內(nèi)外關(guān)于代孕問題的對比性研究

曹 男

延邊大學(xué)，吉林 延吉 133002

一、世界范圍內(nèi)關(guān)于代孕問題的態(tài)度及法律規(guī)定

目前在世界范圍內(nèi)對代孕生育問題沒有形成共識性的、統(tǒng)一的結(jié)論，對于代孕行為認(rèn)識轉(zhuǎn)變以及立法的過程都經(jīng)歷了漫長的階段。

(一)美國關(guān)于代孕行為問題的立法

1980年代美國出現(xiàn)第一例代孕案件—Baby M案。有關(guān)代孕協(xié)議問題的熱議由此不斷對時下的美國政治、女權(quán)、人倫道德、宗教信仰的領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大的關(guān)注和影響①。新澤西最高法院認(rèn)為代孕契約本身是違反公序良俗且違反美國的收養(yǎng)法。Baby M案的最終判決對各種關(guān)于代孕契約效力的的認(rèn)定起到深遠(yuǎn)的影響，推動了美國各州關(guān)于代孕的立法進(jìn)程。目前美國聯(lián)邦政府尚未制定出統(tǒng)一的關(guān)于代孕行為的有關(guān)法律規(guī)定，而是由各州做出不同的規(guī)定。在美國加利福尼亞州已經(jīng)完全支持代孕行為，且代孕已經(jīng)形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈。并且代孕雙方的權(quán)利也得到了切實的保障。華盛頓州則由最初的認(rèn)定代孕協(xié)議可撤銷發(fā)展至今日則規(guī)定代孕協(xié)議無效且不可強(qiáng)制執(zhí)行②。

(二)俄羅斯關(guān)于代孕行為問題的立法

在俄羅斯，代孕機(jī)構(gòu)的數(shù)量在經(jīng)濟(jì)危機(jī)的大環(huán)境下呈現(xiàn)增長的趨勢，代孕產(chǎn)業(yè)在俄羅斯正蓬勃發(fā)展。經(jīng)濟(jì)不景氣致使許多年輕的女子選擇從事代孕行業(yè)獲取酬勞。雖然俄羅斯目前承認(rèn)代孕行為的合法化，但對于這一行為的態(tài)度十分謹(jǐn)慎，立法方面非常嚴(yán)格。根據(jù)《俄聯(lián)邦公民健康保護(hù)基本法》和《俄聯(lián)邦家庭法》明確規(guī)定，女方如果想通過商業(yè)代孕的方式養(yǎng)育子女的，必須取得醫(yī)院開出的無法生育的醫(yī)療證明。并且在得到代孕媽媽許可的情況下，選擇代孕的夫妻才能通過法律途徑將棄嬰兒確認(rèn)為自己的子女。待代孕夫妻將嬰兒注冊為自己的子女后，代孕媽媽不得以任何方式爭奪代孕嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)。

(三)英國關(guān)于代孕行為問題的的立法

在英國，1900年出臺的《人類生殖與胚胎研究法》規(guī)定，代孕當(dāng)事人不得執(zhí)行代孕協(xié)議，代孕雙方出現(xiàn)糾紛時不得以代孕協(xié)議為由對抗代孕當(dāng)事人。至此代孕協(xié)議不受法律保護(hù)，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。后經(jīng)2001年、2003年、2008年多次的修改最終規(guī)定，禁止商業(yè)代孕行為，代孕協(xié)議不具有執(zhí)行力。

二、我國關(guān)于代孕問題的相關(guān)法律規(guī)

當(dāng)前我國對于代孕行為的態(tài)度是十分明確的，即嚴(yán)厲禁止。但法律法規(guī)并未對代孕行為進(jìn)行明確規(guī)定，現(xiàn)有的規(guī)定存在內(nèi)容較少且模糊的情況。

2001年衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定不得以任何方式買賣配子、合子和胚胎，并且禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員以任何形式手段進(jìn)行代孕技術(shù)。許多學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定禁止的對象僅限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得以技術(shù)手段將體外受精的受精卵放置到非配偶體內(nèi)的行為，至此可知該《管理辦法》存在一定的自身局限性。根據(jù)現(xiàn)實中的大量案例顯示，許多代孕案件涉及到以“同居代孕”的方式進(jìn)行代孕生育的行為，但“同居代孕”行為顯然不能適用上《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，使得“同居代孕”的行為面臨無從處置的情況。中國無錫市中級法院在一起案件的判決中更是認(rèn)為這部《辦法》只是衛(wèi)生行政管理部門對相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員在從事人工生殖輔助技術(shù)時的管理規(guī)定。由此可見該《辦法》的法律效力和地位有其自身的局限性③。由于其沒有較高的法律效力使得該部門規(guī)章與上位法發(fā)生沖突時，法律效力的劣勢表露無疑。在法院審判案件的過程中只起到的參考性作用。另外，在2015年12月修訂的《人口與計劃生育法》以及《中華人名共和國刑法》中未對代孕問題作出明確規(guī)定。

三、域內(nèi)外關(guān)于代孕問題的比較分析

在世界范圍內(nèi)僅有少數(shù)國家、地區(qū)承認(rèn)代孕契約是合法的。因為即使是在文化多樣性的世界范圍內(nèi)，對于血脈的傳承、血統(tǒng)的純正性和以情感為基礎(chǔ)孕育后代的認(rèn)識都有高度的一致性。雖然代孕行為在個別國家和地區(qū)被確認(rèn)為合法行為，但在大部分國家和地區(qū)其合法性至今依舊無法得到承認(rèn)。由于我國針對非法代孕在立法方面仍存在缺失，導(dǎo)致非法代孕行為猖獗。非法代孕問題屢禁不止，地下代孕機(jī)構(gòu)層出不窮，代孕中介機(jī)構(gòu)營銷手段多種多樣，嚴(yán)重擾亂社會秩序并引發(fā)各種法律以及倫理道德問題。因此認(rèn)定代孕行為的法律地位，是國家亟須解決的問題。當(dāng)前我國關(guān)于代孕行為合法化的討論既不能固步自封過于保守，也不能急躁冒進(jìn)。不僅需要討論代孕問題在法律層面是否應(yīng)該合法化，還需考慮由于代孕問題引發(fā)的一系列的社會問題如何解決，進(jìn)行多方面、全方位的考量。

[ 注 釋 ]

①康茜.代孕關(guān)系的法律調(diào)整問題研究—以代孕契約為中心[D].西南政法大學(xué) 博士論文，2011.

②席欣然，張金鐘.美、英、法代孕法律規(guī)制的倫理思考.醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2011，7，32(7)：25-27.

③江蘇省無錫市中級人民法院冷凍胚胎案民事判決書，江蘇省無錫市中級人民法院，民事判決書，(2014)錫民終字第01235號.