我國刑法中職業(yè)禁止制度探究

劉 剛

湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院，湖北 武漢 430062

一、職業(yè)禁止的性質(zhì)

(一)職業(yè)禁止性質(zhì)爭論

2015年11月正式施行的《中華人民共和國刑法修正案(九)》第一條內(nèi)容被學(xué)術(shù)界稱為職業(yè)禁止條款，其具體內(nèi)容為：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！薄氨唤箯氖孪嚓P(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰?！薄捌渌伞⑿姓ㄒ?guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@一規(guī)定首次在我國刑法中建立了職業(yè)禁止制度。

職業(yè)禁止作為刑法中的一項(xiàng)能有效防止特定職業(yè)者再犯的制度，世界上有相當(dāng)一部分?jǐn)?shù)量的國家在刑法典中對此都有條文加以規(guī)定，不過各國對其性質(zhì)定位卻不盡相同，概而言之主要有以下幾種模式。德國、波蘭等國的刑法典將其作為保安處分的內(nèi)容加以規(guī)定；法國、俄羅斯等國則將其作為刑法典中主刑的內(nèi)容；當(dāng)然也有國家將其作為附加刑的內(nèi)容，如意大利、瑞士等國。對于我國來說，職業(yè)禁止是刑法中的一項(xiàng)嶄新內(nèi)容，作為一項(xiàng)新的制度，對其性質(zhì)進(jìn)行界定就顯得尤為必要了。目前學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)主要有以下四種：

1、禁止令說。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為首先職業(yè)禁止與禁止令在作用上有諸多相似之處，都有輔助預(yù)防犯罪的作用，并且禁止令也可以禁止犯罪分子在一定期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，當(dāng)然包括禁止其從事特定職業(yè)。

2、資格刑說。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為資格刑本質(zhì)上是一種剝奪或者限制犯罪人從事某種活動(dòng)的條件、身份，以及剝奪或限制犯罪人由于從事某種活動(dòng)所形成的身份的刑罰。職業(yè)禁止就是一種剝奪濫用職業(yè)權(quán)利的犯罪人享有或行使某種權(quán)利的資格的刑罰。

3、非刑罰處罰措施說。持此觀點(diǎn)的學(xué)者從我國刑法的內(nèi)容體系入手，認(rèn)為刑法第三十七條的內(nèi)容屬于非刑法處罰措施，而職業(yè)禁止條款作為刑法第三十七條之一，理應(yīng)與第三十七條屬于同一性質(zhì)，即非刑罰處罰措施。

4、保安處分說。國內(nèi)外大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)屬于保安處分的措施之一。筆者也持此觀點(diǎn)，職業(yè)禁止條款的內(nèi)容與保安處分的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵相一致，具體理由會(huì)在下文中論述。

(二)職業(yè)禁止屬于保安處分

對于保安處分的概念和內(nèi)容，世界各國刑法的規(guī)定各不相同，不同學(xué)者也有不同看法，但一般可以分為最廣義的保安處分、廣義的保安處分、狹義的保安處分、最狹義的保安處分四種。為我國刑法理論界所接受較廣的保安處分概念，一般可以表述為以特殊預(yù)防為目的，以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對象，預(yù)防犯罪的特殊措施。

筆者認(rèn)為從近年來我國刑法、刑事訴訟法的修改趨勢來看，不難看出我國的保安處分制度已經(jīng)初具雛形，類似保安處分的措施包括禁止令、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療等。職業(yè)禁止是在禁止令的基礎(chǔ)上對對我國保安處分制度的進(jìn)一步發(fā)展。首先，職業(yè)禁止具有保安處分預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的功能；其次，從職業(yè)禁止在刑法典條文體系中所處的位置來看，其并不屬于我國現(xiàn)行刑罰體系中五大主刑、四種附加刑的任何一種，而且職業(yè)禁止適用于刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日，也表明了其并不屬于刑罰或非刑罰處罰；最后，將職業(yè)禁止作為保安處分的一種增加到刑法典中，可以說是一種既能預(yù)防再犯罪，又能不加重刑罰和過度限制自由的一種好方法了。

二、職業(yè)禁止的適用

(一)職業(yè)禁止的適用條件

由刑法第三十七條之一的條文內(nèi)容來看，被適用職業(yè)禁止的主體必須滿足“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪”或者“實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”。筆者將就這兩種情況分別進(jìn)行討論。

首先是對利用職業(yè)便利進(jìn)行界定。刑法中有一個(gè)經(jīng)常出現(xiàn)的概念叫做“利用職務(wù)便利”，筆者認(rèn)為職業(yè)便利的內(nèi)容是包含職務(wù)便利的，比如國稅局的稅務(wù)員其職業(yè)具有雙重性質(zhì)，其既是公務(wù)員同時(shí)又從事稅務(wù)工作，而他的職務(wù)則是指他身為國家機(jī)關(guān)工作人員具體從事的相關(guān)稅務(wù)工作。張明楷教授在解讀《刑法修正案(九)》時(shí)也曾說過“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪中的職業(yè)便利，是包括職務(wù)便利的，因?yàn)槁殬I(yè)與職務(wù)具有包含與被包含的關(guān)系，職務(wù)是職業(yè)的下位概念?！蓖瑫r(shí)筆者認(rèn)為利用職業(yè)便利是不等同于利用工作便利的，工作一詞范圍過于寬泛，不能將其等同于職業(yè)。舉例說明：某市人民醫(yī)院的病房保潔人員甲利用偷偷溜進(jìn)醫(yī)院藥房盜竊了價(jià)值不菲的藥品，該行為毫無疑問是利用了其作為醫(yī)院保潔工作人員的便利實(shí)施的，但是卻難以將其認(rèn)定為利用職業(yè)便利。因此，筆者認(rèn)為在對職業(yè)便利進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)當(dāng)著眼于從事該特定職業(yè)而形成的與職業(yè)內(nèi)容相關(guān)的便利條件，如前一個(gè)例子中若是在藥房上班的藥劑師盜竊了藥房內(nèi)的藥物則可以認(rèn)定為利用了職業(yè)便利。對于各個(gè)特定職業(yè)的內(nèi)容則應(yīng)以《中華人民共和國職業(yè)分類大典》為基礎(chǔ)，結(jié)合法官的專業(yè)知識(shí)與社會(huì)一般認(rèn)識(shí)進(jìn)行判斷。

其次是明確職業(yè)要求的特定義務(wù)的內(nèi)容。所謂特定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于不同行業(yè)間以及行業(yè)內(nèi)不同職業(yè)所共同要求的一般義務(wù)。例如一名律師，如果他僅僅違背了公民的基本義務(wù)則只能由其他法律法規(guī)對他進(jìn)行懲罰；只有當(dāng)他違背了律師職業(yè)的特定義務(wù)，如違背《律師法》所規(guī)定的律師保密義務(wù)時(shí)才能稱為“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”。但是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題是《中華人民共和國職業(yè)分類大典》中將我國職業(yè)分為8個(gè)大類，66個(gè)中類，413個(gè)小類，1838個(gè)細(xì)類職業(yè)，其中只有極少數(shù)職業(yè)有法律對其特定義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，如《公務(wù)員法》、《律師法》、《教師法》等對特定職業(yè)的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，絕大多數(shù)職業(yè)都沒有相關(guān)的法律、行政法規(guī)對其特定義務(wù)進(jìn)行規(guī)定。對此筆者認(rèn)為在判斷職業(yè)要求的特定義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)把握違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的行為與其侵害的法益之間的關(guān)聯(lián)性。該特定義務(wù)必須是基于該職業(yè)的特性而存在的。比如，我國相關(guān)法律法規(guī)并沒有規(guī)定托兒所的幼教的特定義務(wù)，但是如果由于幼教疏于看管導(dǎo)致幼兒受傷、死亡，則應(yīng)認(rèn)定幼教具有認(rèn)真關(guān)照幼兒的特定義務(wù)。再如，在醫(yī)院工作的醫(yī)生、護(hù)士、藥劑師、醫(yī)學(xué)影像師、行政人員、財(cái)務(wù)人員盜竊醫(yī)院財(cái)務(wù)室中財(cái)物時(shí)都可以認(rèn)定為利用了他們的工作便利，但是僅僅對財(cái)務(wù)人員可以認(rèn)定其利用了財(cái)務(wù)工作便利。在進(jìn)行處罰時(shí)也僅僅能對財(cái)務(wù)人員宣告職業(yè)禁止，而不能對醫(yī)生、護(hù)士等人員宣告職業(yè)禁止。同理，當(dāng)醫(yī)務(wù)人員由于重大過失造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成醫(yī)療過失罪時(shí)，才有可能對其宣告職業(yè)禁止。

(二)法院適用職業(yè)禁止的裁量標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)一名犯罪分子因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰時(shí)，人民法院就可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要對其宣告職業(yè)禁止。這其中涉及到人民法院的自由裁量權(quán)問題。對于人民法院是否應(yīng)當(dāng)對因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的犯罪分子宣告職業(yè)禁止，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從必要性原則以及比例原則兩方面進(jìn)行考量。

所謂必要性原則，就是指只有在沒有其他更好的方法可以消除人身危險(xiǎn)性，只有適用職業(yè)禁止才能做到預(yù)防再犯、保護(hù)社會(huì)時(shí)，才能適用職業(yè)禁止。在依法治國的背景下，法官的職業(yè)素質(zhì)和能力水平不斷提高，而且在適用緩刑、假釋等制度時(shí)同樣需要對犯罪分子的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行判斷，使得法官積累了相當(dāng)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。因此在審判實(shí)踐中法官有足夠的水平和能力來判斷犯罪分子的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，從而決定是否宣告職業(yè)禁止。

其次是要遵循比例原則。這不僅要求法官要準(zhǔn)確考量犯罪分子的人身危險(xiǎn)性是否需要宣告職業(yè)禁止以及職業(yè)禁止的具體期限，還要判斷消除人身危險(xiǎn)性與保護(hù)犯罪分子人權(quán)、保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定之間的比例關(guān)系。舉例來說，一名出租車司機(jī)利用職業(yè)便利搶劫車上乘客，被判處三年有期徒刑并且自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年內(nèi)禁止從事出租車運(yùn)輸職業(yè)。那么如果該犯罪分子家境貧窮，家中父母、子女、配偶生活全部依賴于犯罪分子作為出租車司機(jī)的收入，而犯罪分子本人又沒有其他的一技之長能夠立足社會(huì)。在此情況下宣告職業(yè)禁止則極大的侵犯了犯罪分子及其家人的人權(quán)，違背了比例原則的要求。甚至犯罪分子在為生活壓力所迫之下可能再次做出其他違法犯罪行為，這反而違背了職業(yè)禁止作為一種保安處分的預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)的初衷。

另外在類似上述出租車司機(jī)的案例中，只有當(dāng)犯罪分子屢教不改或者有極大的再犯可能性時(shí)，才應(yīng)當(dāng)對其宣告職業(yè)禁止。因?yàn)榇藭r(shí)對其原告職業(yè)禁止對社會(huì)帶來的積極影響大于對其本人和家庭造成的消極影響，符合比例原則的要求。

三、職業(yè)禁止條款與其他法律的銜接

(一)對職業(yè)禁止條款中“從其規(guī)定”的理解

刑法第三十七條之一在其第三款中規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摽钌婕暗叫谭ㄅc其他法律、行政法規(guī)的銜接問題。

對于僅規(guī)定行政處罰而未規(guī)定職業(yè)禁止的行為或者是僅規(guī)定職業(yè)禁止而未規(guī)定行政處罰的行為，此時(shí)不存在法律后果的競合問題。問題在于對于既規(guī)定了職業(yè)禁止又規(guī)定了行政處罰的行為該如何對其進(jìn)行處罰。此時(shí)應(yīng)當(dāng)分情況進(jìn)行討論。情形一，當(dāng)該行為的嚴(yán)重性未達(dá)到犯罪的程度時(shí)，則對于該行為僅需以法律、行政法規(guī)的規(guī)定對其進(jìn)行處罰即可，不涉及競合問題。情形二，當(dāng)前一情形中的行為嚴(yán)重性達(dá)到犯罪程度時(shí)，則產(chǎn)生了行政處罰與職業(yè)禁止的競合。例如某醫(yī)生甲擅自使用未經(jīng)批準(zhǔn)使用的藥物對病人乙進(jìn)行治療從而導(dǎo)致乙死亡，其行為既觸犯了刑法中的醫(yī)療事故罪，且符合刑法第三十七條之一的規(guī)定，同時(shí)又違反了《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中情節(jié)嚴(yán)重吊銷執(zhí)業(yè)證書的規(guī)定，此時(shí)就出現(xiàn)了職業(yè)禁止與行政處罰的競合。

綜上，一行為只有當(dāng)其既違反了其他法律、行政法規(guī)，又符合刑法第三十七條之一的規(guī)定時(shí)才可能產(chǎn)生法律后果競合的問題。筆者認(rèn)為在此情形下“從其規(guī)定”應(yīng)當(dāng)是對職業(yè)禁止的適用條件和期限的雙重約束，即當(dāng)其他法律、行政法規(guī)對行為人禁止其從事特定職業(yè)的條件和期限與刑法第三十七條之一的規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對犯罪分子做出相應(yīng)的職業(yè)禁止決定。

(二)違反職業(yè)禁止的法律后果

對于行為人違反職業(yè)禁止的要求，在人民法院宣告其禁止從事特定職業(yè)的期間內(nèi)仍然從事了該職業(yè)的行為應(yīng)當(dāng)如何處罰？這一問題又包括兩方面情況：其一，人民法院直接依照刑法第三十七條之一的規(guī)定對行為人宣告職業(yè)禁止，行為人違反了職業(yè)禁止的要求時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處罰；其二，人民法院依照其他法律、行政法規(guī)對行為人做出職業(yè)禁止處罰，行為人違反了職業(yè)禁止要求時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處罰。

在第二種情形下首先需要明確一點(diǎn)：即使是“人民法院依據(jù)其他法律、行政法規(guī)對行為人宣告職業(yè)禁止，行為人違反了職業(yè)禁止要求”也應(yīng)當(dāng)由人民法院或者刑法所規(guī)定的機(jī)關(guān)對行為人進(jìn)行處罰，而非由其

他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的機(jī)關(guān)對其進(jìn)行處罰。因?yàn)槁殬I(yè)禁止是刑法所規(guī)定的一種保安處分，它的適用也是在刑事審判中產(chǎn)生的，即使在某些情況下需要從其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行適用，但其本質(zhì)仍然是一種由刑法規(guī)定的刑事法律后果。

筆者認(rèn)為對于以上兩種情形均應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第三十七條之一第二款“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。”的規(guī)定處理。而不是當(dāng)人民法院依照其他法律、行政法規(guī)對行為人做出職業(yè)禁止處罰，行為人違反了職業(yè)禁止要求時(shí)，由其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的機(jī)關(guān)對行為人進(jìn)行處罰。綜上，當(dāng)行為人違反職業(yè)禁止規(guī)定，未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百一十三條拒不執(zhí)行判決、裁定罪的規(guī)定定罪處罰。

四、結(jié)語

對于職業(yè)禁止的性質(zhì)學(xué)術(shù)界雖有爭論，但主流觀點(diǎn)一般認(rèn)為其屬于保安處分的內(nèi)容。刑法中一條新的法律條文出臺(tái)后，特別是該條文屬于法律后果的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)首先明確其具體的適用條件，其次要在尊重法院的自由裁量權(quán)的前提下確定裁量標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行合理限制。最后，由于職業(yè)禁止條款本身內(nèi)容與許多其他法律的規(guī)定有重疊或類似之處，因此要格外注意對“從其規(guī)定”的把握。并且當(dāng)人民法院使用其他法律宣告職業(yè)禁止后，對于違反規(guī)定者到底是適用刑法所規(guī)定的法律后果還是其他法律的規(guī)定也是需要明確的問題。筆者在文章中對前述問題提出了自己的粗淺看法，希望對學(xué)術(shù)界深入探討職業(yè)禁止制度和司法實(shí)踐中正確使用該制度起到一點(diǎn)微小作用。