比較法視野下的混合共同擔(dān)保研究

李敏宏

（416000 吉首大學(xué) 湖南 湘西）

混合擔(dān)保是同一債上既包括物保又包括人保，就是一個(gè)債上有著多種形式的擔(dān)保。我國在《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》中都對其作出了相應(yīng)的解釋。在物權(quán)法里是滿足保護(hù)實(shí)現(xiàn)情況時(shí)針對擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)第一是要遵循當(dāng)事人間的意愿自定，就是可以對承擔(dān)保證權(quán)力的執(zhí)行可以商量。參與者之間如果無約定或不了解時(shí)，由債務(wù)人所提供的物，債權(quán)人要首先來實(shí)現(xiàn)該責(zé)任。還有，如果這種保證是第三個(gè)人所供的情況，債權(quán)者可自己決定想要先完成哪一種。盡管法律的制定逐漸的變得合理化，但是仍有一些地方存在不足。比如以下幾方面就沒有作出相應(yīng)的規(guī)定：首先，對混合的擔(dān)保中的人員之間存在的有無追償?shù)臋?quán)力就沒有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定；其次，在可以進(jìn)行追償?shù)臈l件下，法律沒有對其標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)劃。

現(xiàn)在，關(guān)于這方面的文獻(xiàn)報(bào)道極少。主要就是因?yàn)榭赡芎偷赜蛞酝獾姆蓪Υ藛栴}有很少的直接規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹芬仓皇堑?69條時(shí)對共同作出一些內(nèi)容解釋，但沒有對混合共同做出一定的解釋。但德國的法理論和實(shí)際事務(wù)都對我國所提到的混合共同擔(dān)保制度有較大的影響。所以，本研究通過對德國在這方面的參考，努力的把《物權(quán)法》第176條的規(guī)定進(jìn)行研討完善。

一、我國目前解釋論上關(guān)于此類擔(dān)保的爭議

主要是我國在法規(guī)里對于此類擔(dān)保的制定沒有完全確定的系統(tǒng)，所以引起異議的地方也較亂。在這方面經(jīng)常面臨的難題就是主張負(fù)擔(dān)保的任務(wù)還有今后追償方面，這里對學(xué)說的爭議整理也根據(jù)主債權(quán)人和擔(dān)保人間聯(lián)系及擔(dān)保人間聯(lián)系來進(jìn)行的。

（一）主債權(quán)人和擔(dān)保人間的關(guān)系

首先，物保的責(zé)任絕對優(yōu)先說認(rèn)為，借貸人應(yīng)該首先向物上的負(fù)責(zé)者提倡其義務(wù)，在其沒有清償?shù)挠绊懴略傧蜇?fù)責(zé)者進(jìn)行提倡，負(fù)責(zé)人只對這之外的債權(quán)的額度負(fù)其相應(yīng)的責(zé)任。其次，債權(quán)人能夠?qū)?dān)保的權(quán)利進(jìn)行選擇。負(fù)責(zé)人被確定其應(yīng)執(zhí)行的任務(wù)后，能對債務(wù)者進(jìn)行請求賠償，由代替者進(jìn)行其擁有權(quán)利的行使，借貸者能使負(fù)責(zé)人來代替執(zhí)行的擔(dān)保的權(quán)利消失，相繼這些任務(wù)不斷消失。但是，借貸人最開始完成向物保者必須了債后，保證人的任務(wù)就會沒有了，因此就不能夠向證人要求進(jìn)行償還。最后，兩種形式其平等的學(xué)說認(rèn)為，借貸者有能夠運(yùn)用其哪種的決定，有著其擔(dān)保任務(wù)的人能對其他的保證人進(jìn)行追加償還來完成他們相應(yīng)的執(zhí)行范圍。顯然受到的批判較多。第一，物和借貸也就在執(zhí)行角逐時(shí)才能夠產(chǎn)生哪個(gè)較優(yōu)的情況，借貸者在物方面有著限制物權(quán)，對受清償時(shí)比其一般的債權(quán)較優(yōu)。物保大多指固定的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)或及另一些的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而人保大多指確保人的全部義務(wù)資產(chǎn)；第二，物權(quán)是在借貸基礎(chǔ)上產(chǎn)生，在責(zé)任主體相同但利益方面差異的情況，如果一個(gè)借貸下不但有人保還有物保，其勢力的主人都是其同個(gè)借貸者，其責(zé)任的主體是保證者及物的保證者，大多不同；第三，物保的優(yōu)先性是因?yàn)槲餂]有其債權(quán)的前提來說，不是就保證債權(quán)來說。其優(yōu)先的受償權(quán)意義是對其有物的保證的借貸者有益，在他物權(quán)上和一個(gè)物上制定的債權(quán)存在著不符，有物保的借貸者能夠完勝另一些普通借貸者在其物上展示勢力，并不是指不同的借錢者對同一供應(yīng)者進(jìn)行了債期限和次序的先后。

（二）關(guān)于擔(dān)保者之間的索賠

對兩種擔(dān)保一起存在情況關(guān)于責(zé)任的優(yōu)先的差異答復(fù)，就會一定程度的對此問題的提倡有一定作用。其相關(guān)的學(xué)者還認(rèn)為，保證者要首先清理償還時(shí)能向物保證者提倡擔(dān)保物權(quán)，就可以執(zhí)行索賠的權(quán)力，但物上負(fù)責(zé)人先了債時(shí)，因?yàn)楸灸茉谪?zé)任的待遇上占先，所以沒有對負(fù)責(zé)者進(jìn)行要求了債的資格。還有其相關(guān)人員論述，確定保證者間的要求索賠中缺少法律理論方面依據(jù)。主張兩種平等學(xué)者們認(rèn)為：物保者和保證者的身份是一樣的，除非簽訂時(shí)有特別的商量，兩者間就要連帶的負(fù)起相應(yīng)的任務(wù)，不管誰先清除了償還，彼此間都會出現(xiàn)請求其償還的問題。相關(guān)的人員在辯論其他們的要求索賠情況，大多通過連帶債務(wù)或不真正為其學(xué)術(shù)的前提?；旌蠐?dān)保時(shí)，各擔(dān)保者間若沒有商量，從層面來看的確沒有任何的法律上的關(guān)系，但是，為一個(gè)借貸進(jìn)行擔(dān)保的相同目標(biāo)事實(shí)上已使各負(fù)責(zé)人者和供應(yīng)者間形成一定關(guān)系，就是所說的連帶，這也是供應(yīng)者進(jìn)行擔(dān)保情況能夠在保證者和物保者間進(jìn)行獨(dú)有抉擇的權(quán)力的邏輯基礎(chǔ)。還有相關(guān)人員論述，這兩種的擔(dān)保形式在形成的機(jī)理上并沒有內(nèi)在含義上的差異，都是由保證負(fù)責(zé)者用自身的資產(chǎn)向供應(yīng)者作出的承諾，因此就他們內(nèi)部追加償還的情況上也不可以出現(xiàn)不同的結(jié)果。因此在混合共同的擔(dān)保中，也不能只是由于缺少開始意思的聯(lián)系就其進(jìn)行說明其權(quán)利的不存在，所以其提倡最高的人民法院要針對物保權(quán)利司法說明中，依據(jù)《擔(dān)保法》第38條，對《物權(quán)法》第176條的內(nèi)容給予說明，來認(rèn)識其這種擔(dān)保形式間的要求索賠的權(quán)利和詳細(xì)這方面規(guī)則，以防出現(xiàn)學(xué)說和司法間的糾紛。

二、德國法上此類擔(dān)保的相關(guān)制度

德國的法律中也沒有直接針對其做出規(guī)定，但在理論上認(rèn)為，對同一個(gè)可以有多種形式進(jìn)行保證，不僅能設(shè)置多個(gè)，還能夠在其保證外另加一些質(zhì)押、抵押形式的保證。后一種形式，就是我國學(xué)理上所提到的。在這種形式的設(shè)計(jì)中，假設(shè)保證人形使他們的相應(yīng)責(zé)任，其余的同主債權(quán)一并轉(zhuǎn)到擔(dān)保方；如果其他的向債權(quán)方作了償還，該債權(quán)的保證權(quán)利就和主債權(quán)一起轉(zhuǎn)讓給了物保方。若擔(dān)保人間物次序的約定，他們就處于其同一層次。這時(shí)候出現(xiàn)的情況就是，保證方和物保方間的內(nèi)部要求索賠應(yīng)該根據(jù)怎樣的條件完成？因?yàn)槠淦毡榭隙ǖ膬?nèi)容是保證方和物權(quán)的保證方的聯(lián)系符合第774條第2款的要求，因此他們間的結(jié)算處理就有著很大意見上差異。其一就是，假設(shè)沒有進(jìn)行內(nèi)部關(guān)系商量，應(yīng)無均勻要求索賠的現(xiàn)象出現(xiàn)。若保證方先向債權(quán)方實(shí)現(xiàn)了保證的責(zé)任，就全部獲得了對于物權(quán)擔(dān)保方的請求償還；不然，假設(shè)保證方先向供應(yīng)方進(jìn)行了責(zé)任，可以取得一切對保證方的索賠。這是從不同方面來適用第774條和物權(quán)部分的第1225條的情況，由于相關(guān)的內(nèi)容都利于其要求索賠，從一定程度來講，這些還有著對索賠途經(jīng)影響。但是，這種利益的出現(xiàn)導(dǎo)致了擔(dān)保人間競爭，爭做第一個(gè)向債權(quán)人清償?shù)娜?，顯然有所不妥。其二認(rèn)為能夠相對于物保進(jìn)行安排人，給其保證方利益。按照其法律的第766條。保證者在對供應(yīng)方還清債后能夠在物保方處獲得全部份額的請求賠償，相反，假設(shè)是物保者對供應(yīng)方完成還清，就確保聯(lián)系解除，物權(quán)的保證方不能獲得索賠。這是一種只對保證者一方有利的觀點(diǎn)。其三就是著重提出要運(yùn)用第774條第2款，運(yùn)用雙方的結(jié)算聯(lián)系，所以要按照共同保證者之間的要求來完成其結(jié)算的比重。這也是補(bǔ)償?shù)墓角疤帷Ｔ撘?guī)范在《德國民法典》中1225條第2句的規(guī)定中就有所體現(xiàn)。和這不同的保證者優(yōu)先保護(hù)說遵循第776條，但是是不正確，由于此項(xiàng)只是包含到了保證方和供應(yīng)方的關(guān)系，就只對供應(yīng)方提出假設(shè)丟失其債權(quán)上的其他保障，就可能有所妨礙為完成債權(quán)而旅行責(zé)任的保證者的要求索賠權(quán)力，保證方在不可以進(jìn)行索賠前提其保證的責(zé)任將去除。因此，該條內(nèi)容是在保證方的要求索賠為前提。這種情況供應(yīng)方有違信用，導(dǎo)致保證者的要求索賠不能順利完成。所以，第776條的內(nèi)容自身就是科學(xué)的，但從此條并不能夠說保證者有權(quán)從提供保證方處贏取一切請求賠償?shù)睦碚?。由于疑問進(jìn)行商量中總結(jié)出普遍、典型的結(jié)果的思想一定要進(jìn)行舍棄。保證者應(yīng)將其全部的資產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)行，而物的擔(dān)保者僅特制一定的資產(chǎn)被強(qiáng)行，這都不重要。重要的是，商定物保法上的因素，此原因和供應(yīng)的特點(diǎn)的保證都有著一樣的經(jīng)濟(jì)意義，不同只是在“物的保證”方面。因?yàn)橹皇穷愋筒町惖谥匾膬?nèi)容上是一樣的，第774條第2款對共同保證人制定的內(nèi)容，也同樣適合物保者，就是應(yīng)采取雙方的結(jié)算關(guān)系。存在差異的地方是，物保人所要負(fù)的責(zé)任并不是對人的義務(wù)，所以它只要在自身通過進(jìn)行保證標(biāo)的價(jià)值區(qū)間內(nèi)具有職責(zé)，此種并不能是物保者相關(guān)職責(zé)的變化。德國最高法院在1989在進(jìn)行R企業(yè)借款的擔(dān)保事件之前，就這一情況并無做出明確答復(fù)。當(dāng)此企業(yè)借款擔(dān)保事件進(jìn)行第三次審問時(shí)，其采用了第三種觀點(diǎn)。之后，這種觀點(diǎn)也就作為了理論中的普遍認(rèn)可的說法。

三、對我國法理論的啟示

與德國的關(guān)于此類擔(dān)保的了解比較，我們得出了很多相關(guān)的不同之處，并認(rèn)識到了我國很多的不足之處。比如說我國的大多是由單一規(guī)則、某一案例的詳細(xì)情況出發(fā)對其進(jìn)行分析討論，然后類推；而德國大多數(shù)是將一系列的情況在一個(gè)系統(tǒng)下完成考慮，研究和辯論的系統(tǒng)性較強(qiáng)。假設(shè)我國也努力的從系統(tǒng)的層次出發(fā)，其此類擔(dān)保必須處理的情況包括有：兩者擔(dān)保間的內(nèi)部含義區(qū)別是什么？其內(nèi)外部間聯(lián)系區(qū)別的基礎(chǔ)學(xué)術(shù)構(gòu)成應(yīng)持續(xù)到什么水平？怎樣對供應(yīng)方債權(quán)得到了債后它實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行詮釋？完成后大多擔(dān)保者和借貸者間的關(guān)系應(yīng)怎樣的解決？供應(yīng)者對擔(dān)保者的考慮事項(xiàng)有什么？供應(yīng)方自行提供抵押品要如何進(jìn)行處理？最后，參與者對于商量的更改是否奏效？

（一）共同擔(dān)保的產(chǎn)生

兩種形式擔(dān)保的差異，主要就因?yàn)榈谌焦?yīng)保證資產(chǎn)的特性有差異，一個(gè)是一般的財(cái)產(chǎn)，一個(gè)是特定的財(cái)產(chǎn)。這樣的不同其目的是什么，還無成立法規(guī)的原因進(jìn)行詳細(xì)的說明。假設(shè)從原則的普遍計(jì)劃來講，保證中共同保障最典型，其混合其它的供應(yīng)物的對保證中的典型擔(dān)保而言，當(dāng)然就是不同。所以在擔(dān)保的規(guī)定中進(jìn)行共同擔(dān)保，當(dāng)然不可過分的指責(zé)、苛求?！兜聡穹ǖ洹愤@方面的內(nèi)容和我國《擔(dān)保法》這方面的內(nèi)容均是這種解決的。

（二）主債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移

我國目前法律上對擔(dān)保的關(guān)系以及其他相關(guān)關(guān)系中涉及到的按照商定或者法規(guī)，一個(gè)人代替別人向第三方承擔(dān)責(zé)任后前者對后者的追債問題，法律普遍都持肯定的態(tài)度并有其相應(yīng)的明文規(guī)定。但是，法律常常對前者基于什么原理行使追償權(quán)，大概并無主動(dòng)的意識。在本文所探討的擔(dān)保人追償中也是這樣。追債可以按照商定形成，也可根據(jù)法規(guī)形成。在法律中規(guī)定的追債情況中，其條件應(yīng)是法律規(guī)定的債間關(guān)系的轉(zhuǎn)移，不然追債就沒有了受了債方和原債方間的最初的基礎(chǔ)了，成了清償方和原債方間的不當(dāng)?shù)美P(guān)系?？梢姡纬稍谠虻年P(guān)系上的債的轉(zhuǎn)移更滿足了債方的利益。因?yàn)?，基于原因關(guān)系而存在的利益可以一起轉(zhuǎn)移給清償人，如擔(dān)保間的關(guān)系等。所以，在德國的第774條中所說的在參與請求償還的聯(lián)系中建立權(quán)利法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓，就相對較重要。就主債方對其這方面在保證的處理中好像疑點(diǎn)較少，我國的“《擔(dān)保法》的說明”和《物權(quán)法》中就這方面都作出明確的說明。但是，假設(shè)意識到在確定使用了擔(dān)保方間均勻追加償還的原則后，對主債方的索賠行為要給予重視。其考慮的內(nèi)容重點(diǎn)有，了債的保證者在還清后，不但能夠直接的向主債務(wù)人要求索賠，還能夠直接向另些保證者進(jìn)行要求索賠。這是普遍的原則，就是如果了債的擔(dān)保方向主債方請求其償還后仍存在不能完全償還的，其它余下內(nèi)容還應(yīng)由另一些的保證者均勻進(jìn)行承擔(dān)；如應(yīng)率先向其他的保證者請求索賠，就是在他們完成相等承擔(dān)之后，對主債務(wù)方的債權(quán)還是屬于所有分擔(dān)保證者的聯(lián)合債權(quán)。還清的保證人當(dāng)然也能夠在同一訴訟的流程中還可向主債務(wù)人和其他的保證人要求索賠，但分配的規(guī)則不變。

（三）主債務(wù)人提供的物的擔(dān)保

《擔(dān)保法》第28條第1款并沒有對保證方的類型進(jìn)行劃分，實(shí)際的爭論較大。我國相關(guān)的法律把物保提供人分為了主債方和第三方，因此把《物權(quán)法》第28條規(guī)定的結(jié)果給了其主要責(zé)任人完成物的保證的情況，也可以說是對第28條給出了一定的具體說明，而把第三方供應(yīng)在這方面出現(xiàn)和確?；旌蠒r(shí)另立要求：就是《擔(dān)保法》第38。所以，就法規(guī)的基礎(chǔ)下，我國的法律第一次實(shí)現(xiàn)了此類形式擔(dān)保的規(guī)定中兩種差異的原則情況：供應(yīng)方進(jìn)行物的保證時(shí)，最先形使該方的物的保證；第三方進(jìn)行物的保證時(shí)，欠錢的人可決定進(jìn)行指定保證方或物保方進(jìn)行負(fù)其職責(zé)?！段餀?quán)法》第176條規(guī)范上就一直有該不同和成果。借貸方進(jìn)行其保證物時(shí)的獨(dú)特規(guī)則得以確立。該結(jié)論好像也被我國理論及實(shí)際所廣泛認(rèn)可。

四、結(jié)語

綜合以上的研究內(nèi)容，參考了德國的法理論研究的成果及內(nèi)容并結(jié)合我國目前執(zhí)行的法律現(xiàn)狀進(jìn)行研究分析，本研究借鑒德國、利用立法條文建議的方式，對混合共同擔(dān)保規(guī)定作出了相應(yīng)的總結(jié)。旨在為未來更好的發(fā)展做出貢獻(xiàn)。