論設(shè)立中公司的民事責(zé)任承擔(dān)

韓詩(shī)佐

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)，吉林 長(zhǎng)春 130117

一、公司設(shè)立的責(zé)任承擔(dān)

當(dāng)公司成立時(shí)，發(fā)起人須承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任、出資違約責(zé)任、損害賠償責(zé)任；當(dāng)公司不能成立時(shí)，發(fā)起人有承擔(dān)設(shè)立費(fèi)用的責(zé)任、有返還已收股款的責(zé)任、有賠償已訂立的合同所生之債的責(zé)任；當(dāng)公司成立瑕疵時(shí)，發(fā)起人和股東可能要承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任和相應(yīng)行政處罰等。

(一)公司設(shè)立成功時(shí)的法律責(zé)任

公司設(shè)立成功，顧名思義公司設(shè)立具有法律效力，指公司經(jīng)過(guò)一連串的設(shè)立行為后，通過(guò)相應(yīng)機(jī)關(guān)的審核，符合法定的條件，取得法人資格的一種法律效果。

公司設(shè)立中的行為復(fù)雜多樣，涉及各個(gè)領(lǐng)域，因行為不同性質(zhì)，可分為設(shè)立公司的必要行為和非必要行為兩種；因設(shè)立行為以不同的實(shí)施名義所產(chǎn)生的法律責(zé)任亦不相同，可分為設(shè)立中公司、設(shè)立后公司、行為人自身三種對(duì)外主體。

1.以設(shè)立中公司名義從事行為的法律責(zé)任

設(shè)立中的公司雖不具有完全能力，但可行使部分權(quán)利能力和行為能力，能夠以自身名義實(shí)施相應(yīng)的法律行為，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公司成立后當(dāng)然繼承在設(shè)立公司過(guò)程中的所謂的必要行為，公司可能會(huì)被債權(quán)人訴至法院，要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。即使公司沒(méi)有承擔(dān)能力時(shí)，發(fā)起人也不具有承擔(dān)連帶或補(bǔ)充責(zé)任的義務(wù)；通常情況下所為的非必要行為除成立后公司對(duì)該行為追認(rèn)外其可不負(fù)擔(dān)責(zé)任，由發(fā)起人對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。如公司對(duì)該行為依舊承認(rèn)，此時(shí)債權(quán)人可在公司或發(fā)起人之間選擇維權(quán)。

2.以成立后公司名義從事行為的法律責(zé)任

在公司尚未完全成立前，公司法律實(shí)體并未形成，故不能以公司名義和第三人進(jìn)行交易。這是西方學(xué)者一致的觀點(diǎn)。英美國(guó)家的判例有的基于侵權(quán)理論，認(rèn)為發(fā)起人以公司名義簽訂合同，其行事方式使人覺(jué)得公司已然成立，而實(shí)際上公司并未成立時(shí)，應(yīng)由發(fā)起人對(duì)合同負(fù)個(gè)人責(zé)任。[1]雖說(shuō)公司未成立即以公司成立名義同他人訂立民事合同不合乎法律規(guī)定，但為了穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序、保障交易安全、降低社會(huì)交易成本及效益原則以及保護(hù)合同當(dāng)事人權(quán)益出發(fā)，它不應(yīng)當(dāng)然無(wú)效。我國(guó)雖不承認(rèn)未取得公司授權(quán)假借公司名義進(jìn)行的行為，但公司法第211條并未完全否認(rèn)以擬設(shè)立公司名義行為的法律效力，因?yàn)椤柏?zé)令改正”乃首選責(zé)任形式。將擬設(shè)立公司名義變?yōu)樵O(shè)立中公司則即可。在公司成立后公司可對(duì)其進(jìn)行選擇性的認(rèn)可，如該行為得到追認(rèn)，經(jīng)變更原不適格主體，可由成立后的公司承擔(dān)該行為法律后果。如該行為得不到追認(rèn)或者該行為是非必要行為，則由行為人個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。

3.以個(gè)人名義從事行為的法律責(zé)任

在公司設(shè)立過(guò)程中發(fā)起人或董事以自己名義實(shí)施的行為，如該行為是為了滿(mǎn)足個(gè)人私利則由個(gè)人承擔(dān)法律后果；如該行為是為公司利益則責(zé)任歸屬有所爭(zhēng)議。設(shè)立中公司和發(fā)起人相當(dāng)于民事合同中的委托人和受托人，設(shè)立中公司以個(gè)人名義從事的行為相當(dāng)于受托人卻在實(shí)施委托行為時(shí)以自己名義。設(shè)立中公司的責(zé)任承擔(dān)可參照我國(guó)合同法關(guān)于受托人以自己名義與第三人訂立合同的相關(guān)規(guī)定。合同效力如何取決于第三人是否知道合同背后有受托人即設(shè)立中的公司，如其訂立合同時(shí)知道隱藏的代理關(guān)系，則設(shè)立中公司須承擔(dān)責(zé)任，合同直接約束雙方當(dāng)事人；如其不知且因設(shè)立中公司的原因合同不能及時(shí)履行時(shí)，設(shè)立中公司得以被披露時(shí)，合同相關(guān)人可在設(shè)立中公司和合同簽訂人之間一次性選擇固定相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任且不能更改。但行為人知道或應(yīng)該知道該合同行為超出必要設(shè)立行為，則責(zé)任應(yīng)由個(gè)人負(fù)責(zé)，成立后公司追認(rèn)除外。

(二)公司設(shè)立失敗后的法律責(zé)任

公司設(shè)立失敗，是指設(shè)立中公司沒(méi)通過(guò)核準(zhǔn)機(jī)關(guān)登記批準(zhǔn)未能成功轉(zhuǎn)換為公司法人。公司不能設(shè)立可能有主客觀的原因?？赡茉O(shè)立人一開(kāi)始就沒(méi)有想將公司設(shè)立成功也可能之前沒(méi)有故意但客觀上不能成立。若不以設(shè)立公司為目標(biāo)，只有形式上滿(mǎn)足設(shè)立公司特征。[2]實(shí)際上暗度陳倉(cāng)為不為人知的非法意圖。多數(shù)專(zhuān)家認(rèn)為隨著公司設(shè)立的失敗，設(shè)立中公司也不復(fù)存在，因而所有的設(shè)立行為所生責(zé)任應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)。英美法系和大陸法系同時(shí)認(rèn)為，各發(fā)起人為組成公司之目的而形成一種臨時(shí)合伙關(guān)系，合伙關(guān)系成立于發(fā)起人協(xié)議簽訂之時(shí)，所以發(fā)起人之間的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)比對(duì)合伙。當(dāng)公司設(shè)立失敗時(shí)，為保護(hù)認(rèn)股人和債權(quán)人的利益法律規(guī)定發(fā)起人整體對(duì)設(shè)立費(fèi)用和產(chǎn)生債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。[3]發(fā)起人對(duì)外承擔(dān)債務(wù)后可對(duì)其他發(fā)起人主張相應(yīng)協(xié)議比例責(zé)任。各國(guó)都認(rèn)同其在責(zé)任性質(zhì)上為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，并不要求發(fā)起人對(duì)公司設(shè)立失敗有故意、過(guò)失。全體發(fā)起人共同承擔(dān)由設(shè)立公司的必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，某發(fā)起人對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后，可依其內(nèi)部協(xié)議按約定比例對(duì)內(nèi)向其他發(fā)起人追償。以發(fā)起人個(gè)人名義因設(shè)立公司所生之債，債權(quán)人可選擇該發(fā)起人或者要求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；以發(fā)起人名義為公司利益多為的非必要行為所生之債，責(zé)任由發(fā)起人個(gè)人承擔(dān)；以設(shè)立中公司名義為公司集體利益的必要行為所生之債，得到其他發(fā)起人追認(rèn)時(shí)可由所有發(fā)起人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

(三)關(guān)于公司設(shè)立瑕疵時(shí)的法律責(zé)任

公司的依法成立必須要符合法定的實(shí)體和程序要件。但因公司法規(guī)定條件和程序嚴(yán)格，即使是通過(guò)登記管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，依法注冊(cè)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并不意味著它完全符合條件，這種現(xiàn)象在公司法上被稱(chēng)為公司設(shè)立瑕疵。設(shè)立瑕疵發(fā)生于公司成立之后，與公司設(shè)立失敗不同。

在英美法體系中，對(duì)其法律人格的確認(rèn)，歷史上原本有個(gè)別承認(rèn)主義和原則承認(rèn)主義兩種模式，但現(xiàn)原則承認(rèn)主義占得上風(fēng)。[4]大陸法系原則上通過(guò)公司設(shè)立無(wú)效或撤銷(xiāo)制度來(lái)否定瑕疵設(shè)立公司的效力。由于公司效力的否認(rèn)方式不同，分為無(wú)效否認(rèn)主義、撤銷(xiāo)否認(rèn)主義、區(qū)別否認(rèn)主義三種模式。無(wú)效和撤銷(xiāo)的判決后公司進(jìn)入清算程序，效力不溯及既往但有對(duì)世性，對(duì)第三人有效。

二、現(xiàn)行設(shè)立公司制度的完善

通過(guò)比較各國(guó)關(guān)于設(shè)立中公司的相關(guān)法律立法規(guī)定，結(jié)合各個(gè)法律體系的理論學(xué)說(shuō)和司法判例，我認(rèn)為未來(lái)我國(guó)公司設(shè)立制度可以從以下幾個(gè)方面來(lái)修改和完善：首先，在整體上看，對(duì)設(shè)立中公司的法律規(guī)定進(jìn)行梳理，建立統(tǒng)一立法機(jī)制，形成相關(guān)體系。其次，明確關(guān)于設(shè)立中公司的相關(guān)法律概念、行為具體規(guī)定和不同糾紛解決措施。一是明確公司設(shè)立人法律地位及責(zé)任承擔(dān)。發(fā)起人作為公司設(shè)立過(guò)程中的執(zhí)行機(jī)關(guān)，全體發(fā)起人對(duì)外承擔(dān)違反信義義務(wù)的連帶責(zé)任。二是明確設(shè)立中公司的法律性質(zhì)。設(shè)立中公司這一組織體是在公司成立前所暫時(shí)存在的特殊狀態(tài)，具有明顯的過(guò)渡性。其所享有的權(quán)利受到公司設(shè)立目的的限制。三是明確公司章程中發(fā)起人享有的各項(xiàng)權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)事項(xiàng)。發(fā)起人作為設(shè)立公司的組織者，為公司設(shè)立所為的必要行為，獲得報(bào)酬可在章程中設(shè)為相對(duì)必要記載事項(xiàng)。四是規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效制度。對(duì)公司無(wú)效設(shè)立的原因和情況做出明確規(guī)定，原因主要分為客觀瑕疵和重大主觀瑕疵。主張公司設(shè)立無(wú)效的應(yīng)通過(guò)訴訟手段進(jìn)行申述。再次，協(xié)調(diào)公司法與其相關(guān)法律關(guān)系，建立公司法與相關(guān)法律的互動(dòng)配合機(jī)制。關(guān)鍵性規(guī)定的缺失，應(yīng)使設(shè)立中公司相關(guān)規(guī)定的各種情況都具體化細(xì)節(jié)化。有關(guān)合同效力規(guī)定模糊，應(yīng)明確問(wèn)題主體責(zé)任承擔(dān)。最后凈化公司設(shè)立立法目的，使公司法律功能得以完美實(shí)現(xiàn)，加強(qiáng)相關(guān)法律的可實(shí)施性；培養(yǎng)公司對(duì)社會(huì)的責(zé)任感，加強(qiáng)相關(guān)司法救濟(jì)體系以保護(hù)公司利益。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]范健，王健文.公司法(第三版)[M].北京：法律出版社，2011：146.

[2][德]格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒.德國(guó)公司法[J].殷盛譯.第21版.318頁(yè).

[3]參照2014年3月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)公司法》第94條.

[4]蔣大興.公司法的展開(kāi)與評(píng)判方法·判例·制度[M].北京：法律出版社，2001.