法律者該如何思維

鄧 敏

中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100080

一、寫作背景

卡爾·恩吉施，生于1899年終于1990年，幾乎是整個(gè)20世紀(jì)的伴路人。重觀20世紀(jì)西方法律思想史，派別林立，各法學(xué)流派之間相互滲透。尤其是自二戰(zhàn)結(jié)束之后的50年代至60年代以來(lái)，自然法的復(fù)興、社會(huì)學(xué)法學(xué)的興起以及它們對(duì)分析法學(xué)派的挑戰(zhàn)，使得當(dāng)代西方法學(xué)中形成了三分天下之勢(shì)。恩吉施的《法律思維導(dǎo)論》，就是在這樣的學(xué)術(shù)背景下應(yīng)運(yùn)而生的。

二、全書內(nèi)容

《法律思維導(dǎo)論》的主要內(nèi)容恩吉施在導(dǎo)論中就有所提及：一方面，恩吉施試圖通過(guò)分析法律者的思維方式來(lái)展現(xiàn)法律的普遍性和規(guī)律性，以擺脫“外行人”對(duì)法學(xué)任意性的質(zhì)疑，樹(shù)立法律權(quán)威；另一方面，作者想在這個(gè)法律秩序不被重視的年代，讓法律者能對(duì)法律事務(wù)作出“有理的”判斷。該正文部分共計(jì)七章，按照內(nèi)容將其劃分為三個(gè)部分：第一部分為第二章，探討法律規(guī)范的意義和結(jié)構(gòu)，恩吉施認(rèn)為法律規(guī)范是一種區(qū)別于概念法學(xué)“法律因果關(guān)系說(shuō)”的“條件式”的命令；第二部分是三到七章，這部分主要探討法律者如何適用法律的問(wèn)題；在最后一部分中恩吉施指明了自己的態(tài)度和立場(chǎng)，認(rèn)為法律者解決法律問(wèn)題仍然應(yīng)當(dāng)以制定法為依據(jù)，那些“道德律法”、“公共利益”、“人的尊嚴(yán)”等都已經(jīng)進(jìn)入到了哲學(xué)的領(lǐng)域。

三、學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)

在法律的概念方面，恩吉施在《法律思維導(dǎo)論》中延續(xù)了傳統(tǒng)分析法學(xué)派奧斯汀的“法律命令說(shuō)”，但同時(shí)克服了以凱爾森為代表的概念法學(xué)被廣為詬病的概念僵化的問(wèn)題，認(rèn)為法律是“條件式”的命令，即首先提供了條件和情景，據(jù)此法律結(jié)果便應(yīng)然發(fā)生；其次，在法律者如何適用法律的問(wèn)題上，堅(jiān)持了分析法學(xué)的法律實(shí)證主義立場(chǎng)，主張以制定法為基礎(chǔ)進(jìn)行邏輯推演，認(rèn)為判決是從推論中產(chǎn)生的。同時(shí)，恩吉施還對(duì)薩維尼的解釋方法進(jìn)行了介紹并作出了正確的評(píng)價(jià)。

從恩吉施這里可以明顯感覺(jué)到，他的思想中也充滿著矛盾與對(duì)立：一方面，他堅(jiān)持著傳統(tǒng)分析法學(xué)派的陣地，堅(jiān)持“法律命令說(shuō)”，堅(jiān)持以制定法為中心，法學(xué)研究不應(yīng)超過(guò)法律規(guī)范意義的界限；另一方面，他也承認(rèn)確實(shí)存在著諸如“道德”、“尊嚴(yán)”等超法的價(jià)值的存在。恩吉施堅(jiān)持“法律規(guī)范就是命令”，這來(lái)自于奧斯汀的觀點(diǎn)，連分析實(shí)證主義的代表哈特都曾對(duì)該學(xué)說(shuō)提出強(qiáng)烈的批評(píng)。恩吉施之所以堅(jiān)持“法律命令說(shuō)”，一可能與他作為刑法學(xué)者有關(guān)，法律命令說(shuō)用來(lái)解釋刑法相對(duì)恰當(dāng)；二是面對(duì)二戰(zhàn)后崩塌的社會(huì)制度、法律秩序確實(shí)需要主權(quán)者自上而下強(qiáng)有力的命令，秩序的恢復(fù)才更有效率。但是，作為新分析法學(xué)派的學(xué)者，在相信規(guī)則的權(quán)威性的同時(shí)，恩吉施強(qiáng)調(diào)正視法律者在司法活動(dòng)中的創(chuàng)造性。他將法律規(guī)范中的“不確定的法律概念”、“規(guī)范性概念”、“裁量條款”、“一般條款”視為是“立法者有計(jì)劃地松動(dòng)制定法的約束”，法律者的個(gè)人評(píng)價(jià)和意愿和法律適用中通過(guò)這些條款發(fā)揮著作用。

四、對(duì)法律研究的啟發(fā)和指導(dǎo)意義

在筆者看來(lái)，恩吉施《法律思維導(dǎo)論》最大的貢獻(xiàn)在于，為法律者提供了法律思維的進(jìn)路，為法律者適用法律提供了具體方法，為法律研究的科學(xué)性提供了保障。恩吉施在書中，將研究的重點(diǎn)集中于法律本體及法律適用的討論，為之后的法學(xué)方法論的研究?jī)?nèi)容和體系提供了方向。之后，著名的法學(xué)理論家拉倫茨的《法學(xué)方法論》很明顯受到了恩吉施《法律思維導(dǎo)論》中研究體系的影響，著重于對(duì)法律本體及法律理論的探討。恩吉施對(duì)法律適用方法的研究，對(duì)法學(xué)論文的寫作、法學(xué)研究也有很大的啟發(fā)意義。

在法學(xué)論文寫作方面，恩吉施實(shí)際上主張法律概念實(shí)際上共同類別的事實(shí)行為歸納起來(lái)形成的結(jié)果，而具體的事實(shí)要適用法律時(shí)，則是“事實(shí)行為歸入法律概念，而具體的事實(shí)行為被歸入由法律概念表明的共同類別之中是基于將新的案件與已經(jīng)確立了類別的案件進(jìn)行的等置的基礎(chǔ)上。”也即是說(shuō)，通過(guò)同類事實(shí)而歸納出來(lái)的法律規(guī)范由若干個(gè)小層級(jí)的構(gòu)成要件，在進(jìn)行法律適用時(shí)，只要將具體的事實(shí)與小層級(jí)的構(gòu)成要件等置，看其是否符合法律規(guī)范的抽象的事實(shí)構(gòu)成。通俗點(diǎn)說(shuō)，也就是將一個(gè)法律規(guī)范拆分為若干個(gè)小的構(gòu)成要件，若具體的事實(shí)能對(duì)應(yīng)小層級(jí)的構(gòu)成要件，則可以適用該法律規(guī)范。當(dāng)然，在這個(gè)過(guò)程中，需要綜合運(yùn)用解釋方法，對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋。

[1][德]卡爾·恩吉施著，鄭永流譯.法律思維導(dǎo)論(修訂版)[M].北京：法律出版社，2017.

[2]谷春德，史彤彪主編.西方法律思想史(第二版)[M].北京：中國(guó)人民法學(xué)出版社，2014.

[3][德]卡爾·拉倫茨著，陳愛(ài)娥譯.法學(xué)方法論[M].北京：商務(wù)印書館，2015.