論同人作品的版權(quán)性

鄺偉燕

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510220

一、同人作品屬于著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象

(一)同人作品具有獨(dú)創(chuàng)性

作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。《著作權(quán)法》第3條列舉了作品的具體類型，包括文字、口述、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)、美術(shù)、建筑、攝影、電影作品、工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖、模型、計(jì)算機(jī)軟件等作品。依據(jù)法條規(guī)定，著作權(quán)的客體通常應(yīng)具備三個(gè)條件。首先，作品是人們在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的一種思想和情感的表達(dá)方式；其次，作品應(yīng)是人們獨(dú)立完成的能體現(xiàn)人類創(chuàng)造性的智力成果；最后，作品能被固定在有形材質(zhì)上，具有可復(fù)制性。于本文討論的二次創(chuàng)作而言，其是能夠傳達(dá)對(duì)原作品或原型人物喜愛之情的一種表達(dá)方式。此類表達(dá)方式能夠被固定在紙張、磁盤等有形材質(zhì)上，因此其可表達(dá)性和可復(fù)制性毋庸置疑，關(guān)鍵之處在于，此類二次創(chuàng)作是否滿足作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。

著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性至少包括兩個(gè)方面的要求?！蔼?dú)”要求智力勞動(dòng)成果是勞動(dòng)者從無到有獨(dú)立地創(chuàng)造出來的。即使是以他人已有作品為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作，也需要與原作品之間存在可以被客觀識(shí)別的差別。“創(chuàng)”要求該創(chuàng)作結(jié)果能體現(xiàn)人類勞動(dòng)智力活動(dòng)，非機(jī)械重復(fù)性的勞動(dòng)。筆者認(rèn)為，同人作品符合著作權(quán)法對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。首先，獨(dú)創(chuàng)性的第一層含義是指創(chuàng)作者獨(dú)立完成作品，沒有抄襲他人的在先作品。但是，獨(dú)立創(chuàng)作的要求并不妨礙創(chuàng)作者在現(xiàn)有作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作并就創(chuàng)作的結(jié)果獲得新的著作權(quán)保護(hù)。正如美國最高法院指出的那樣：“獨(dú)創(chuàng)性并不意味著新穎性。一部作品即使和其他作品非常相似，也可能具備獨(dú)創(chuàng)性，只要這種相似是偶合而不是抄襲?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件具體適用法律若干問題的解釋》(2002)第15條中指出：“由不同作品就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)?！贝颂幩坪醢凳?，即便作品的表達(dá)相似，也不妨礙各自享有著作權(quán)。同人作品借鑒了原作品中的人物形象、故事情節(jié)等，在一定程度上與原作品存在相似度。但不能據(jù)此一票否決同人作品的獨(dú)創(chuàng)性。針對(duì)同人作品而言，原作品中被引用的部分不能構(gòu)成同人作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分，否則該作品為抄襲作品。

獨(dú)創(chuàng)性的另一項(xiàng)要求是作品應(yīng)當(dāng)具有最低限度的獨(dú)創(chuàng)性。這里的獨(dú)創(chuàng)性是相對(duì)于創(chuàng)作者所實(shí)際參考的現(xiàn)有作品而言的，其所參考的現(xiàn)有作品不是任何公共領(lǐng)域任意現(xiàn)有的作品。簡言之，如果普通公眾面對(duì)相同的現(xiàn)有作品，也能完成相同的作品，那該作品將被視為不具備最低限度的創(chuàng)作性。同人作品的創(chuàng)作是基于對(duì)原作品或原型人物的喜愛，其創(chuàng)作過程不僅需要投入人力或物力，也是作者運(yùn)用自身的生活經(jīng)驗(yàn)和思想感情對(duì)原作品進(jìn)行合理想象和分析的過程。一部同人作品的完成，不僅體現(xiàn)的是作者所付出的勞動(dòng)的量，亦體現(xiàn)了作者對(duì)原作品的認(rèn)可。不同類型的同人作品使用原作品的程度各不相同，但無論是對(duì)原作品的另類解讀，還是作者按照自己對(duì)原作品的理解和喜好去延展原作品，亦或是僅保留了原作品中的人物特征而將其移植于不同的故事環(huán)境中，同人作品作者的創(chuàng)作完全體現(xiàn)出作者獨(dú)特的創(chuàng)作思維與表達(dá)方式。

從著作權(quán)的法理依據(jù)而言，法律欲促進(jìn)社會(huì)獲得和積累各種文化知識(shí)，就必須鼓勵(lì)和保護(hù)人類智力勞動(dòng)成果。包含有獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容的二次創(chuàng)作屬于著作權(quán)法保護(hù)的范疇。故當(dāng)讀者對(duì)原作品進(jìn)行符合正常理性人的再次加工創(chuàng)作時(shí)，該作品只要不是抄襲等侵權(quán)行為，那么此類創(chuàng)作理應(yīng)受到法律的承認(rèn)與保護(hù)。

筆者認(rèn)為，同人小說是一個(gè)立足于原作品基礎(chǔ)之上，而又包含了獨(dú)特的構(gòu)思和創(chuàng)作的智力勞動(dòng)成果。這種智力成果應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)法上作品的保護(hù)范圍，同人作品的作者享有完整的著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(二)同人作品是著作權(quán)法新的作品的表現(xiàn)形式

同人作品不是我國現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中的法律概念。同人作品因其具有獨(dú)創(chuàng)性而被納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍，但卻很難將其歸類到著作權(quán)法所規(guī)定的某一個(gè)具體的類別中。有學(xué)者將同人作品當(dāng)作我國演繹作品，同人作品作者的權(quán)利義務(wù)適用法律對(duì)演繹作品的規(guī)定。也有學(xué)者對(duì)此持反對(duì)意見，其認(rèn)為應(yīng)細(xì)化同人作品的分類從而確定同人作品作者的權(quán)利界限。

筆者認(rèn)為，同人作品不同于演繹作品，其應(yīng)歸屬于著作權(quán)法中的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！吨鳈?quán)法》第12條規(guī)定了演繹作品的著作權(quán)的歸屬：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵害原作品的著作權(quán)?！睆倪@一規(guī)定可看出，我國對(duì)演繹作品的界定實(shí)際是一種學(xué)理上的概括。它大致是指以現(xiàn)有作品為基礎(chǔ)，對(duì)其進(jìn)行改編、翻譯、注釋、整理以后，所得到的新的作品。另外，同人作品亦不同于改編作品。著作權(quán)法中改編作品并沒有改變原作品的主要思想，其強(qiáng)調(diào)維持原作品的創(chuàng)作思路不變。此要求和同人作品的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)完全相反，同人作品的作者基于自身的生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)原作品進(jìn)行合理的想象與分析，其是要表達(dá)原作品作者沒有通過作品表達(dá)出來的對(duì)作品內(nèi)容的其他構(gòu)想，故常會(huì)改變原作品的故事情節(jié)甚至主題思想，否則其創(chuàng)作喪失了作品的獨(dú)創(chuàng)性。其次，演繹原作品需要征得原作者的同意。而同人作品的作者往往難以得到原作者的授權(quán)，故不能簡單將同人作品歸類于演繹類作品中。

用列舉的方式規(guī)定受著作權(quán)法保護(hù)的作品是不可能一勞永逸地窮盡著作權(quán)客體的。因此，立法者往往將有彈性的兜底線規(guī)定設(shè)置于在列舉的最后一項(xiàng)。之所以這樣設(shè)置，理由在于隨著科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展，作品的表現(xiàn)形式亦將豐富，新的作品表現(xiàn)形式存在被納入著作權(quán)客體范疇的可能性。當(dāng)今教育的普及以及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，人們既能夠快捷地接觸到各類文藝作品，也能在遵守法律規(guī)定的前提下進(jìn)行文藝創(chuàng)作，即對(duì)他人作品進(jìn)行再次創(chuàng)作。同人作品是大眾對(duì)現(xiàn)有文化作品的一種反思與追求。這類二次創(chuàng)作的作品雖沒有被法定化固定下來，但并不否認(rèn)其為一種新的作品的表現(xiàn)形式，應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

二、同人作品不存在侵犯原作品著作權(quán)的必然性

對(duì)于同人作品是否構(gòu)成對(duì)原作品的侵權(quán)這個(gè)問題眾說紛紜。有學(xué)者以著作權(quán)和著作鄰接權(quán)的理論為切入點(diǎn)分析同人作品的侵權(quán)問題，也有學(xué)者從商標(biāo)權(quán)、一般侵權(quán)的角度分析。筆者認(rèn)為，同人作品的侵權(quán)問題涉及的是如何恰當(dāng)處理同人作品和原作品兩者間的關(guān)系問題。首先應(yīng)當(dāng)給予原作品充分的著作權(quán)保護(hù)，其次再視具體同人作品內(nèi)容而定，不能一概認(rèn)定同人作品存在侵犯原作品著作權(quán)的可能性。

判斷作品是否侵權(quán)應(yīng)依據(jù)“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！敖佑|”指被控侵權(quán)作品是否存在接觸前一作品的機(jī)會(huì)?！皩?shí)質(zhì)性相似”指將被控侵權(quán)作品中受著作權(quán)保護(hù)的部分與原作品中受著作權(quán)保護(hù)的部分進(jìn)行比對(duì)，判斷兩作品是否在思想、情節(jié)設(shè)置、人物形象等方面存在實(shí)質(zhì)性相似。于本文討論的對(duì)象而言，當(dāng)兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)具備時(shí)，可認(rèn)為同人作品侵犯原作品著作權(quán)。在同人作品中，原作品中被引用的部分是不能構(gòu)成同人作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分，否則同人作品則喪失其獨(dú)創(chuàng)性。此時(shí)同人作品在很大程度上屬于抄襲，其也就存在侵權(quán)的可能性。侵權(quán)作品不受著作權(quán)法的保護(hù)。

需注意的是，同人作品對(duì)已有作品的借鑒并非著作權(quán)法中所規(guī)定的“復(fù)制”行為。以印刷、復(fù)印等方式將作品制成一份或者多份的行為屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為。通過復(fù)制所得為復(fù)制品，復(fù)制品是原作的再現(xiàn)，無論是不改變原作載體的復(fù)制，還是從無載體到有載體的復(fù)制，抑或是從平面到立體的復(fù)制，其共同點(diǎn)均是在原作再現(xiàn)過程中不增加任何創(chuàng)作的內(nèi)容，僅是原作的再現(xiàn)品。同人作品是以原作品為基礎(chǔ)進(jìn)行加工的二次創(chuàng)作成果。這種二次創(chuàng)作成果是對(duì)原作品中的人物、情節(jié)、故事發(fā)展進(jìn)行合理再創(chuàng)作。此類再創(chuàng)作其體現(xiàn)了二次創(chuàng)作作者自身的感情色彩和生活經(jīng)驗(yàn)，可以說是一種不同于原作品思想的表達(dá)方式。故在原作基礎(chǔ)上創(chuàng)作出派生作品，不屬于復(fù)制行為，構(gòu)成新的一類作品。

一方面，同人作品具有獨(dú)創(chuàng)性，其不是簡單的對(duì)原作品的復(fù)制。另一方面，同人作品的內(nèi)容、對(duì)原作品的改寫程度以及同人作品的傳播形式等都會(huì)影響同人作品的性質(zhì)。二次創(chuàng)作行為使得同人作品在一定程度上會(huì)改變原作品的主題思想、故事情節(jié)、人物形象等因素以達(dá)到因差異不同而產(chǎn)生了新的審美感受，而此正是作品獨(dú)創(chuàng)性的體現(xiàn)，并不必然侵犯原作品著作權(quán)。同人作品是否侵權(quán)應(yīng)視具體作品內(nèi)容而定，不能一概認(rèn)定同人作品存在侵犯原作品著作權(quán)的可能性。

三、結(jié)論

同人作品的作者從不同的方面對(duì)原作品進(jìn)行了創(chuàng)新，其對(duì)原作品的獨(dú)特想象與分析足以使其成為獨(dú)立于原作品的創(chuàng)作。我們不能單純從原作品著作權(quán)人的利益上看待作品，認(rèn)為同人作品必然與原作品的著作權(quán)產(chǎn)生沖突。同人作品所體現(xiàn)出的是對(duì)已有作品的借鑒，我們往往在借鑒已有作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出更好的作品。同人作品作為一種新型的創(chuàng)作方式，是我國文藝創(chuàng)作繁榮現(xiàn)象的體現(xiàn)。著作權(quán)法保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的二次創(chuàng)作。在給予原作品充分著作權(quán)的保護(hù)下，承認(rèn)同人作品存在的合法性，賦予同人作品作者應(yīng)享有的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)在文藝創(chuàng)作中同人作品和原作品的互利共贏。

[1]Feist Publications，Inc.V.Rural Telephone Service Co.，Ine.，499 U.S.340(1991)[DB/OL].https：//www.law.cornell.edu/copyright/cases/499_US_340.htm，2016-12-28.

[2]崔國斌.著作權(quán)法原理與案例[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.70.

[3]奚曉明.中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)案例評(píng)注(第五輯)[M].北京：中國法制出版社，2014.