物保和人保并存的法律適用*

張佳玉

江蘇大學(xué)，江蘇 鎮(zhèn)江 212013

一、關(guān)于物保與人保并存的法律適用的理解

(一)物保與人保的主張順序

1.債務(wù)人物保、第三人物保、連帶保證、一般保證的適用前提

根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十條的條文規(guī)定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，其前提都是在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形。但是根據(jù)《擔(dān)保法》第三十三條，第六十三條，第八十二條的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的適用前提只是債務(wù)人不履行到期債務(wù)，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的前提遵循物權(quán)法的規(guī)定。

根據(jù)《擔(dān)保法》第十八條的規(guī)定，連帶保證適用的前提是債務(wù)人不履行到期債務(wù)。根據(jù)《擔(dān)保法》第十七條的規(guī)定，一般保證的適用前提是債務(wù)人不能履行債務(wù)。而根據(jù)《擔(dān)保法》第六條的規(guī)定，不管是一般保證，還是連帶保證，它們的適用前提都是債務(wù)人不履行債務(wù)。根據(jù)特殊規(guī)定優(yōu)于普遍規(guī)定的原則，所以筆者將一般保證的適用前提限定為當(dāng)債務(wù)人不能履行到期債務(wù)。

2.債務(wù)人物保、第三人物保和連帶保證并存

第一種情形，雙方當(dāng)事人有約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形按照約定實現(xiàn)債權(quán)。

第二種情形，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)，按照約定實現(xiàn)債權(quán)。

第三種情形，雙方當(dāng)事人沒有約定或者約定不明，根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定，實現(xiàn)債權(quán)的順序是一是債務(wù)人物保，二是第三人物保和連帶保證。

3.債務(wù)人物保、第三人物保與一般保證并存

第一種情形，雙方當(dāng)事人有約定實現(xiàn)債權(quán)的順序時是否按照約定。筆者認(rèn)為應(yīng)該按照約定。其一，這是尊重當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，其二，將這種情形類推適用《物權(quán)法》第一百七十六第一分句中，并無不妥。

第二種情形，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，物保優(yōu)先。因為一般保證的適用前提是債務(wù)人不能履行到期債務(wù)，債權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，只能要求物上保證人承擔(dān)責(zé)任，卻不能要求一般保證人承擔(dān)責(zé)任，所以說物保優(yōu)先。而至于債務(wù)人物保與第三人物保的順序，法律沒有明確的規(guī)定，所以二者應(yīng)當(dāng)處于同一順序，再者是一般保證。

第三種情形，當(dāng)債務(wù)人不能履行到期債務(wù)，無所謂誰優(yōu)先。因為此時一般保證人不再享有先訴抗辯權(quán)。

第四種情形，沒有約定或者約定不明，適用第二種情形。

(二)物保的放棄對人保的影響

《物權(quán)法》第一百九十四條規(guī)定了債權(quán)人對債務(wù)人物保的放棄對其他擔(dān)保人的影響，筆者認(rèn)為債權(quán)人放棄第三人的物保對其他擔(dān)保人的影響應(yīng)該類推適用第一百九十四條作出了相應(yīng)的解釋與評價。所以總的來說，物保的放棄，不管是債務(wù)人物保的放棄還是第三人物保的放棄，對其他擔(dān)保人的影響都是在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

二、關(guān)于《物權(quán)法》第一百七十六條的不足

縱觀全文，在物保與人保并存的法律適用問題上，爭議點集中在《物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定，在《物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定中有兩個問題值得商榷，雖然筆者在上文已經(jīng)做出解釋，但是還是希望提出來并且給出自己對于該條文的建議：問題一是有約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形按照約定實現(xiàn)債權(quán)，此問題有兩種理解：一是有約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形按照實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的約定實現(xiàn)債權(quán)，若是有約定實現(xiàn)保證的情形則不能按照約定實現(xiàn)債權(quán)；二是有約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形按照實現(xiàn)債權(quán)的約定實現(xiàn)債權(quán)。問題二是《物權(quán)法》第一百七十六條適用范圍的限制，即僅僅適用于物保與連帶保證并存的情形是否符合立法者的本意。

三、關(guān)于《物權(quán)法》第一百七十六條的建議

筆者認(rèn)為，既然一般保證與連帶保證的適用范圍不同，那么它們與物保并存時的順序也應(yīng)該分開說明。所以筆者對于《物權(quán)法》第一百七十六條的修改所提出的建議是：

“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，雙方當(dāng)事人對實現(xiàn)債權(quán)有約定的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)。

沒有約定或者約定不明確，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

沒有約定或者約定不明確，當(dāng)債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債務(wù)人物保、第三人物保和連帶保證的順序適用前款規(guī)定。而債務(wù)人物保、第三人物保和一般保證無所謂誰優(yōu)先，債權(quán)人具有選擇權(quán)。”

四、結(jié)語

物保與人保關(guān)系問題的處理一直是一個備受爭議的話題，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要擔(dān)保制度確保融資活動的順利進(jìn)行。在系統(tǒng)地研究了各種理論模式中混合共同擔(dān)保制度的各種利益關(guān)系后，筆者對于物保與人保的主張順序和物保的放棄對于人保的影響兩個問題的法律適用的研究，希望可以促進(jìn)我國混合共同擔(dān)保制度的進(jìn)一步完善。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]代晨.論物保與人保并存之法律適用[J].昆明大學(xué)學(xué)報，2008(01)：20-24.

[2]王東紅.人保與物保并存時的追償問題研究[J].新東方，2009(04)：44-47.