論電子保險中保險人的說明義務(wù)

朱亞莎

（100089 中央民族大學(xué) 北京）

一、網(wǎng)絡(luò)保險中保險人的說明義務(wù)的司法現(xiàn)狀及缺陷

網(wǎng)絡(luò)保險，也稱網(wǎng)上保險，是指保險公司和保險中介機(jī)構(gòu)以信息技術(shù)為基礎(chǔ)，以互聯(lián)網(wǎng)為載體來支持保險業(yè)務(wù)開展的活動總稱。鑒于保險業(yè)經(jīng)營的特殊性以及保險合同的復(fù)雜性，因此，保險人說明義務(wù)在傳統(tǒng)銷售模式下對于投保人利益的保護(hù)尤其重要，我國保險法第十七條予以規(guī)定，該條文中雖然已規(guī)定保險人應(yīng)當(dāng)以書面或者口頭形式向投保人作出說明。但是對于何謂“說明”以及“明確說明”，卻并未在保險法中給出具體定義。為了給司法裁判提供明確的依據(jù)，針對說明義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院出臺了保險法《司法解釋二》，對保險法實施過程中出現(xiàn)的一些爭議問題作了進(jìn)一步的釋明和規(guī)定，其第12條對于網(wǎng)銷、電銷等新型銷售模式下保險人的說明義務(wù)的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，此規(guī)定出臺后表面上看似乎為之前業(yè)界和學(xué)者普遍爭議較多的說明義務(wù)采用“實質(zhì)判斷”還是“形式判斷”給出了答案，然而，這種一刀切的做法雖然給司法實踐處理帶來了方便，但是其缺陷是顯而易見的。確立“保險人說明義務(wù)”的本意是為了維護(hù)投保人和被保險人的利益，防止保險人利用自身優(yōu)勢和保險合同條款的晦澀難懂有意或無意侵犯投保人合法權(quán)益，這是立法者創(chuàng)設(shè)這項制度的初衷。

首先，從該條文的文意理解來看，相比以往保險合同糾紛司法實踐普通采用的說明義務(wù)實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，在此司法解釋意境下，說明義務(wù)已經(jīng)蛻變成一種形式上的說明義務(wù)或程序性的說明，先前傾斜保護(hù)投保方的威力被減弱。因為從實踐經(jīng)驗可以看出，如果僅僅借助網(wǎng)頁等的說明就認(rèn)定為保險人說明義務(wù)的履行，那么所有的保險公司都能夠輕而易舉的做到，在這種情況下，必然發(fā)生大規(guī)模侵犯投保人利益的情形。筆者認(rèn)為《司法解釋二》第十二條的規(guī)定一定程度上背離了保險人說明義務(wù)制度創(chuàng)設(shè)的初衷，違背了立法者的意圖，司法部門通過解釋法律這個工具創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則，使保險人說明義務(wù)的法定義務(wù)形同虛設(shè)，造成了立法和司法的沖突。其次，該條文中所表述的“明確說明”存在歧義，主要表現(xiàn)在兩個方面，第一，條文對于說明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)只是從原則上規(guī)定了要達(dá)到明確說明，對于如何算是達(dá)到明確說明的標(biāo)準(zhǔn)并未涉及；二是說明標(biāo)準(zhǔn)的指向不明確，該明確說明的標(biāo)準(zhǔn)是保險人自身理解的標(biāo)準(zhǔn)還是投保人的理解標(biāo)準(zhǔn)或是一般人的理解標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確規(guī)定。

二、網(wǎng)絡(luò)保險中說明義務(wù)的特殊性

《保險法》第17條確立了保險人說明義務(wù)，但在網(wǎng)絡(luò)銷售模式下，畢竟是一種虛擬的交易環(huán)境，保險人履行其說明義務(wù)不可能依靠傳統(tǒng)的面對面的說明，只能借助于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行說明，這與傳統(tǒng)銷售模式下的說明義務(wù)履行肯定存在諸多差異。

（一）說明義務(wù)的履行時間存在差異

在傳統(tǒng)面對面銷售模式下，一個保險合同成立會很明顯的經(jīng)歷磋商溝通、正式締約的階段，期間還借助于宣傳資料、投保單等文件材料的交換，因此保險人的說明義務(wù)是先合同性比較明顯，保險合同雙方當(dāng)事人在簽訂正式的保險合同之前往往經(jīng)過了較長時間的接觸，保險人有足夠的時間履行說明義務(wù)這一先合同義務(wù)。而在網(wǎng)絡(luò)銷售的模式下，合同締結(jié)過程就是一個“人機(jī)對話”的過程，保險人借助其事先設(shè)定好的網(wǎng)絡(luò)投保程序，與投保人進(jìn)行信息的交流與交換，此時，合同的締結(jié)過程已不可能像傳統(tǒng)的模式一樣有著比較明顯的期間分界，事實上在網(wǎng)絡(luò)銷售時，保險人的說明義務(wù)已經(jīng)順延至合同締結(jié)時同時進(jìn)行，基本上沒有傳統(tǒng)意義上的磋商階段。

（二）說明的方式存在差異

傳統(tǒng)銷售模式下，對于保險人提供的格式合同條款，如果投保人有疑義，雙方可以公平的進(jìn)行協(xié)商，并可以針對投保體的個體差異情況進(jìn)行區(qū)別對待，甚至可以就某些條款的生效條件進(jìn)行特別約定，并以“批單”和“特別約定”的方式進(jìn)行變更，以達(dá)到雙方權(quán)利義務(wù)的公平合理配置，這在一定程度上對格式條款的天然缺陷進(jìn)行了補救。在這種情況下，保險人可以借助比較直觀的介質(zhì)完成其說明義務(wù)并得到相對方的確認(rèn)。但是在網(wǎng)銷模式下，全網(wǎng)絡(luò)化的環(huán)境，保險人事先設(shè)定的投保系統(tǒng)程式化、固定化，不允許進(jìn)行隨意變更，缺少傳統(tǒng)面對面的說明方式，不可能進(jìn)行批單和特別約定方式承保。在這種情形下，保險合同的所有條款都是由保險人事先以電腦程序方式進(jìn)行設(shè)定，投保人只有無條件的接受，否則便不能成立合同電子，保險人的說明行為也直接借助于網(wǎng)面等形式，雖然從程序上可以說明其已履行說明義務(wù)，但是是否能夠達(dá)到締約說明的程度和標(biāo)準(zhǔn)很難確定，網(wǎng)絡(luò)投保的流程化的說明方式，為保險人全面、準(zhǔn)確履行說明的法定義務(wù)帶來一定障礙。在網(wǎng)絡(luò)投保的模式下，保險人的程序設(shè)定其實有一個前提，那就是潛在的投保對象是整體劃一的，惟有如此，才可能適應(yīng)同一說明方式，而在事實上世界上沒有兩個完全相同的投保人，任何投保人之間都會存在差異，不同保單之間說明的方式和內(nèi)容決不可能完全相同。

（三）證據(jù)規(guī)則的差異

在傳統(tǒng)模式下，保險人往往能夠借助紙質(zhì)文件材料證明其說明義務(wù)履行的情況，即便是口頭說明，如果有其它相關(guān)在場人員的證言，也能證明其履行了說明義務(wù)。然而，在網(wǎng)絡(luò)銷售時，保險人往往只能提供了一種通用的保單締結(jié)程序性文件，而對個案中如何具體明確的履行了說明義務(wù)很難有足夠的證據(jù)予以證實，而且電子文件容易修改，如何確保真實性，如果就此發(fā)生爭議，在司法處理上如何對這類證據(jù)的證明效力進(jìn)行確認(rèn)還是存在爭議的。

綜上可看，在網(wǎng)絡(luò)投保的模式下，保險人履行說明義務(wù)的方式和特點均迥異于傳統(tǒng)模式，程式化、固定化的特點更加明顯，如果弱化保險人說明義務(wù)將從實質(zhì)加強化本已處于強勢地位的保險人，隨之投保人權(quán)益更加難以得到保障，因此，在網(wǎng)絡(luò)模式下，如何公平合理的賦予保險人說明義務(wù)新的要求，對于平衡雙方利益，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)保險的健康發(fā)展意義重大。

三、網(wǎng)絡(luò)保險中保險人說明義務(wù)規(guī)則的完善

鑒于網(wǎng)絡(luò)銷售模式的固有特性，使得在此模式下的保險人說明義務(wù)規(guī)則必然在說明的形式、范圍、程度等方面有別于傳統(tǒng)銷售模式下的說明義務(wù)，必須在保險法說明義務(wù)制度的創(chuàng)設(shè)本意出發(fā)，在堅持誠信原則和投保人保護(hù)原則的前提下，讓保險人承擔(dān)更嚴(yán)格、更規(guī)范、更明確的說明義務(wù)，構(gòu)建一種科學(xué)合理、便于操作的說明義務(wù)規(guī)則。

（一）賦予保險消費者撤銷權(quán)

在電子商務(wù)環(huán)境下，消費者的參與是否其真實意愿的體現(xiàn)？所訂立的電子合同是否其真實意思表示？對所交易的貨物或服務(wù)不滿意是否有補救機(jī)制？這些都是涉及網(wǎng)絡(luò)消費者公平交易權(quán)的保護(hù)問題。因此，補救機(jī)制的建立顯得十分重要。例如建立電子合同的撤銷權(quán)，國外對電子商務(wù)合同的撤銷權(quán)規(guī)定也不盡相同。歐盟的做法是對于通過互聯(lián)網(wǎng)締結(jié)的電子合同，即使?jié)M足了普通合同的撤銷的要件，一般也不能予以撤銷，比如《德國民法典》第119條第1款規(guī)定：只有當(dāng)意思表示在發(fā)送過程中出現(xiàn)誤傳的情況下，才適用撤銷的規(guī)定。因此，在意思表示發(fā)送前產(chǎn)生的錯誤都不能適用撤銷的規(guī)定。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)據(jù)輸入錯誤和數(shù)據(jù)傳輸錯誤是兩種能夠適用撤銷權(quán)的情形。當(dāng)然，在網(wǎng)絡(luò)條件下，由于當(dāng)事雙方都可采取匿名的方式進(jìn)行交易，作為交易的一方往往無法直觀的判斷相對方的行為能力，因而無法判斷交易行為是否真實意思表示。因此，為了保護(hù)未成年人利益，規(guī)定因欠缺行為能力的電子合同無效。可見，德國的做法基本上嚴(yán)守傳統(tǒng)合同法的理論，并未因電子合同的特殊性作出變通或者更加開放的規(guī)定。而在美國這種情況卻發(fā)生了變化。美國認(rèn)為電子商務(wù)合同由于其合同文本的傳輸和表現(xiàn)的數(shù)據(jù)化，使得當(dāng)事人對合同條款的認(rèn)識和理解不如紙介質(zhì)合同那樣直接，因此更加強調(diào)電子合同條款的合理性，更加強調(diào)商家對信息的條款的信息披露和相對方的審查機(jī)會。美國認(rèn)為格式合同的提供者即商家，只是做到了以上所規(guī)定的行為并不必然使客戶或消費者能夠看到并了解其所提供的格式條款，美國法律更多的承認(rèn)電子合同與傳統(tǒng)合同的差異，從公平保護(hù)消費者權(quán)益出發(fā)，把合同撤銷權(quán)的選擇權(quán)賦予客戶，由其根據(jù)所接受信息的適用狀況和自己的意愿，作出適當(dāng)?shù)倪x擇，來確認(rèn)合同是否真的成立。

（二）電子保單中納入冷靜期與猶豫期的必要性

我國人身保險領(lǐng)域，為了保護(hù)投保人的利益，保險監(jiān)管部門規(guī)定了保險合同成立的“猶豫期”制度。但在網(wǎng)絡(luò)投保中，保險消費者可選擇面較窄，只能對保險人事先所擬定好的格式條款作出接受與否的決定。如果在電子保單中納入一定時間的冷靜期與猶豫期，這會使得保險消費者多個考慮的時間和選擇的余地。因此除了在人身保險領(lǐng)域納入“猶豫期”，普遍的在電子投保過程中適應(yīng)“猶豫期”制度也是至關(guān)重要。猶豫期與冷靜期制度是由電子保險的特殊性而決定的這也是從保護(hù)消費者的角度出發(fā)的，確保保險消費者“知”的權(quán)利為當(dāng)今保險先進(jìn)國家的立法趨勢，而信息的告知義務(wù)應(yīng)作為保險人的法定義務(wù)，在德國的相關(guān)保險合同法律中，將此項規(guī)定作為了強制性規(guī)定，不得以約定的方式使投保人放棄，同時還規(guī)定投保人于收到保險單及相關(guān)文件后有14天的猶豫期。盡管冷卻期制度的確立會在一定的條件下影響簽訂保險合同的成功率，由于電子營銷模式的普及，大多的保險消費者也選擇此種消費模式為自己購買個人類險種，因此，為更好地保護(hù)保險消費者，保護(hù)保險活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，有必要借鑒并移植在國外已相當(dāng)成熟的這項制度，使得保險消費者無論是藉由何種的營銷管道購得保險商品，在訂約程序上都能獲得周全的保護(hù)。

（三）建立電子保險條款分別說明機(jī)制

根據(jù)合同條款所承載的內(nèi)容以及重要程度的不同，有學(xué)者把保險合同條款劃分為五類，分別是公共條款、準(zhǔn)權(quán)利義務(wù)條款、權(quán)利義務(wù)條款、釋義條款、專有條款。其中，有學(xué)者提出，對于釋義條款、專有條款和公共條款這三類條款，應(yīng)該減輕保險人的說明義務(wù)，甚至可以不作說明，因為這三類條款或內(nèi)容簡單容易理解，或者是在保險合同中起著輔助作用，說明與否對保險人實體權(quán)利影響甚微。而對于準(zhǔn)權(quán)利義務(wù)條款和權(quán)利義務(wù)條款因其是保險合同重要的組成部分，其內(nèi)容直接影響到到相對人的切身利益，保險人需要承擔(dān)更加嚴(yán)格的說明義務(wù)。如果將此觀點引入到電子保險合同的說明義務(wù)中，建立電子保險條款分別說明機(jī)制也不失為一種好的選擇。對于電子保險合同中的準(zhǔn)權(quán)利義務(wù)條款和權(quán)利義務(wù)條款，因其關(guān)系到投保人的切身利益，也直接關(guān)系到保險合同存在的價值和意義，保險人理應(yīng)承擔(dān)不同于公共條款等的更嚴(yán)格、更高程度的說明義務(wù)，確保相對人真正理解其含義。尤其要突出的是權(quán)利義務(wù)條款中保險人責(zé)任免除條款，由于其與投保人利益息息相關(guān)，影響到投保人的實體權(quán)利或?qū)嵸|(zhì)性權(quán)益，是否知悉其內(nèi)容、法律后果直接決定著其最終能否獲得保險賠償，也直接影響著投保人是否作出投保的決定，實踐中，對于免責(zé)條款說明義務(wù)的履行問題也是保險合同雙方當(dāng)事人爭議的焦點。因此，司法實務(wù)對此應(yīng)采取更為嚴(yán)格的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，促使保險人完善程序、積極作為，切實履行明確說明的義務(wù)，讓投保人真正了解免責(zé)條款的含義和法律后果。

四、結(jié)語

保險人說明義務(wù)的創(chuàng)設(shè)目的在于規(guī)范保險市場、保護(hù)投保人合法權(quán)益方面起到了積極正面的作用。文中通過明確說明義務(wù)是先合同義務(wù)、法定義務(wù)、主動義務(wù)，是保險法最大誠信原則的要求，是消費者保護(hù)立法的必然選擇，因此，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)保險中保險人說明義務(wù)需要采用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。此外，還可以嘗試建立保險人先合同階段義務(wù)群機(jī)制以及完善保險人說明義務(wù)的履行的證據(jù)規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范電子保險中對保險人說明義務(wù)的要求，以期保證在電子商務(wù)時代下更好地平衡保險雙方當(dāng)事人的利益，對網(wǎng)絡(luò)保險消費者有個更周全的保護(hù)，使我國的保險行業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推動下快速穩(wěn)定的發(fā)展。

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