淺析國(guó)際私法保護(hù)弱者權(quán)益原則

任春艷

（710127 西北大學(xué)法學(xué)院 陜西 西安）

近年來，關(guān)于弱者權(quán)益的保護(hù)越來越受到人們的關(guān)注。婦女、兒童以及未成年人等弱勢(shì)群體，如果沒有法律的特殊規(guī)定，其合法權(quán)益將難以很好地得到保護(hù)。2010年我國(guó)頒布了《法律適用法》，該法的出臺(tái)，使得我國(guó)的國(guó)際私法更加完善，法律適用更加規(guī)范，但是還存在不足之處，尤其是對(duì)弱者的保護(hù)不足。

一、保護(hù)弱者權(quán)益原則的基本問題

（一）保護(hù)弱者權(quán)益原則的含義

1.“弱者”的界定

“弱者”從不同的角度對(duì)其界定是不同的。從社會(huì)學(xué)的角度來看，弱者是在社會(huì)中生活水平較低的人。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，弱者是能力較低的婦女、兒童以及需要社會(huì)救濟(jì)的人群。但是國(guó)際私法中的“弱者”是指在涉外民事關(guān)系中處于相對(duì)弱勢(shì)一方的當(dāng)事人，該當(dāng)事人不是由于社會(huì)資源的占有較少，也不是特定的婦女或者兒童，而是在法律關(guān)系中，其處于弱勢(shì)地位，自身權(quán)益難以得到實(shí)現(xiàn)，需要法律的特殊保護(hù)。被監(jiān)護(hù)人、消費(fèi)者以及未成年人等，是國(guó)際私法上的弱勢(shì)群體，其需要法律的特殊保護(hù)。

2.保護(hù)弱者權(quán)益原則的含義

由于社會(huì)的不斷發(fā)展，實(shí)質(zhì)正義已經(jīng)被人們所認(rèn)可。對(duì)于弱者的保護(hù)是實(shí)質(zhì)正義的體現(xiàn)。保護(hù)弱者權(quán)益原則的界定在國(guó)際立法領(lǐng)域很少，其中章尚錦認(rèn)為其應(yīng)側(cè)重于保護(hù)在國(guó)際民商事關(guān)系中處于弱勢(shì)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。而趙相林認(rèn)為保護(hù)弱者權(quán)益原則應(yīng)該是在立法和司法過程中對(duì)處于弱勢(shì)一方當(dāng)事人予以特殊保護(hù)。因此，從總體上來看，保護(hù)弱者權(quán)益原則并不直接規(guī)定如何保護(hù)弱者權(quán)益，而是一種精神，一種本源性指導(dǎo)。如果國(guó)際私法中沒有該原則的確立，那么法官在適用準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)候，就不能更好地保護(hù)弱者的合法權(quán)益。

（二）確立保護(hù)弱者權(quán)益原則的必要性

1.有利于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)

正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義。形式正義強(qiáng)調(diào)規(guī)則要統(tǒng)一適用，人們?cè)谏嫱饷袷玛P(guān)系中所適用的法律法規(guī)應(yīng)該是一致的。但是形式正義已經(jīng)不能很好地滿足社會(huì)發(fā)展的需要，其是強(qiáng)式意義上的平等。實(shí)質(zhì)正義出現(xiàn)的比形式正義晚，實(shí)質(zhì)正義其實(shí)是弱式意義上的平等，更加關(guān)注當(dāng)事人在相同的情況下相同對(duì)待，不同的情況下，進(jìn)行不同對(duì)待，這是一種有差別的待遇。由于當(dāng)事人所處的社會(huì)地位，以及所占有的社會(huì)資源不同，如消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者，消費(fèi)者由于信息的不對(duì)稱等情況，如果發(fā)生民事關(guān)系，將會(huì)出現(xiàn)雙方當(dāng)事人強(qiáng)弱的不同，極易出現(xiàn)合法權(quán)益被損害的情況。如果僅僅按照形式正義的理念進(jìn)行司法裁判，那么消費(fèi)者的合法權(quán)益將難以得到保護(hù)。保護(hù)弱者利益原則的確立有利于法官在面對(duì)某些案件的時(shí)候，充分運(yùn)用該原則進(jìn)行自由裁量，從而保證實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

2.有利于構(gòu)建和諧的國(guó)際關(guān)系

涉外關(guān)系不僅體現(xiàn)在國(guó)家與國(guó)家之間、國(guó)家與國(guó)際組織之間，而且體現(xiàn)在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間。有的國(guó)家為了保護(hù)自身的國(guó)民的利益，其對(duì)于沖突規(guī)范的適用不能很好地照顧到別的國(guó)家的利益，從而使得弱者的合法權(quán)益難以得到保護(hù)。弱者不僅僅在一個(gè)國(guó)家存在，其存在于世界上的每個(gè)國(guó)家。消費(fèi)者、未成年人、婦女等，這些弱者是不能回避的。如果不能對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)，某些涉外關(guān)系將不能很好地解決，導(dǎo)致存在許多后續(xù)問題，最終會(huì)使得國(guó)際關(guān)系惡化。

二、保護(hù)弱者權(quán)益原則的立法

國(guó)際私法中，弱者權(quán)益保護(hù)已經(jīng)成為重中之重。國(guó)際公約和各國(guó)的國(guó)內(nèi)法都對(duì)其進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。

（一）國(guó)際性公約

1945年聯(lián)合國(guó)成立，聯(lián)合國(guó)是最大的國(guó)際組織。它是由主權(quán)國(guó)家組成的，有193個(gè)成員國(guó)，幾乎囊括了世界上所有的國(guó)家。聯(lián)合國(guó)制定的公約可以說涉及到了政治、社會(huì)以及人權(quán)等各個(gè)領(lǐng)域。其制定的公約主要有《兒童權(quán)利公約》《殘疾人權(quán)利公約》等。聯(lián)合國(guó)制定的公約是從國(guó)際層面對(duì)弱者的保護(hù)。

海牙國(guó)際私法會(huì)議主要制定國(guó)際公約，是一個(gè)立法組織，其先后制定了39個(gè)關(guān)于沖突法和程序法的國(guó)際公約，主要集中在婚姻家庭領(lǐng)域，對(duì)兒童、未成年人和被撫養(yǎng)人的保護(hù)。海牙國(guó)際私法會(huì)議制定的公約較好地保護(hù)了弱者的權(quán)益，體現(xiàn)了實(shí)體公正，但是還存在一定的缺陷，保護(hù)的弱者不全面，發(fā)展中國(guó)家參與者比較少。

歐盟是一個(gè)區(qū)域性國(guó)際組織，主要是在實(shí)體法方面對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)。歐盟制定的《羅馬I規(guī)則》對(duì)于弱者的保護(hù)比較全面?！读_馬II規(guī)則》主要規(guī)定了法官在按照“損害結(jié)果發(fā)生地”的一般沖突規(guī)則無法平衡雙方利益的時(shí)候應(yīng)適用的特殊性規(guī)則，如產(chǎn)品責(zé)任方面，體現(xiàn)了保護(hù)弱者的理念?！读_馬I規(guī)則》是對(duì)合同之債的法律適用，而《羅馬II規(guī)則》是對(duì)非合同之債的法律適用。歐盟對(duì)于弱者的保護(hù)在程序方面的規(guī)定有《布魯塞爾I規(guī)則》，在涉及婚姻家庭方面的程序法規(guī)則中有許多保護(hù)弱者的規(guī)定。

（二）各國(guó)國(guó)內(nèi)法

國(guó)際公約對(duì)于弱者的保護(hù)停留在國(guó)際層面，相對(duì)于各個(gè)國(guó)家的公民來說，不能直接對(duì)其起到約束與保護(hù)的作用。而國(guó)內(nèi)法的制定，總的來說，各個(gè)國(guó)家的公民直接受到其約束與保護(hù)。各國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)于弱者的保護(hù)起到了不可或缺的作用。

歐洲國(guó)家對(duì)于弱者保護(hù)的法律法規(guī)比較多，有德國(guó)、瑞士等。瑞士的《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》于1987年頒布，其在消費(fèi)合同領(lǐng)域禁止意思自治，對(duì)于消費(fèi)者進(jìn)行了特別的保護(hù)。美洲國(guó)家制定的保護(hù)弱者權(quán)益的法律有美國(guó)的《統(tǒng)一收養(yǎng)法》，該法律對(duì)于被收養(yǎng)人進(jìn)行了很好的保護(hù)。非洲國(guó)家的法典有《埃及民法典》。澳大利亞位于大洋洲，是大洋洲唯一的國(guó)家，有《澳大利亞法律選擇法案》，該法案于1992年頒布。該法案主要是關(guān)于工人的合法權(quán)益的保護(hù)。雇員在勞動(dòng)關(guān)系中，處于弱者的地位，如果不對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，將會(huì)一定程度上損害其合法權(quán)益。而亞洲國(guó)家保護(hù)弱者的規(guī)定，有《韓國(guó)修正國(guó)際私法》《卡塔爾民法典》，以及中國(guó)的《法律適用法》等。

以上相關(guān)規(guī)定看出現(xiàn)今，實(shí)質(zhì)正義逐漸取代形式正義，人權(quán)理念不斷進(jìn)步，弱者的保護(hù)更加全面、客觀。但保護(hù)弱者原則不能濫用，要予以一定的限制，否則就會(huì)喪失實(shí)質(zhì)正義的意義。

平兒被停在窗前的一塊板上，用白布給他蒙住眼睛。隔院的人們都來看著，因?yàn)橐獣缘谩肮碜印痹鯓又尾?，“鬼子”治病究竟怎樣可怕?/p>

三、完善我國(guó)保護(hù)弱者權(quán)益原則的建議

（一）保護(hù)弱者權(quán)益的立法現(xiàn)狀

我國(guó)保護(hù)弱者權(quán)益的法律法規(guī)是一個(gè)發(fā)展的過程，經(jīng)歷了重大的變化。2010年之前，我國(guó)關(guān)于保護(hù)弱者權(quán)益的規(guī)定不全面，分散于《民法通則》《繼承法》等法律法規(guī)。2010年是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，2010年我國(guó)頒布了《法律適用法》，該法的出臺(tái)，很好地扭轉(zhuǎn)了我國(guó)對(duì)于弱者權(quán)益保護(hù)不足的問題。保護(hù)弱者權(quán)益原則雖然沒有確立，但是該原則在最密切聯(lián)系原則、“有利于”規(guī)則、公共秩序保留制度中都有所體現(xiàn)。最密切聯(lián)系原則是以具有彈性的連結(jié)點(diǎn)代替了單一的連結(jié)點(diǎn)，確立的是實(shí)質(zhì)正義的理念?！坝欣凇币?guī)則涉及到的弱者的保護(hù)比較多，如非婚生子女、被撫養(yǎng)人等，到底哪個(gè)國(guó)家的法律更加有利于當(dāng)事人的合法權(quán)益，需要法官綜合考慮案件情況，作出最有利的裁決。公共秩序保留制度運(yùn)用的前提是外國(guó)法的適用與法院地國(guó)的公序良俗相違背的話，從而排除該外國(guó)法的適用的制度。若法院地國(guó)將弱者納入公共秩序的范疇，那么有利于對(duì)弱者的保護(hù)。對(duì)于弱者權(quán)益的保護(hù)，該法的第5條①是關(guān)于公共秩序保留的條款。最密切聯(lián)系原則主要體現(xiàn)在第41條②。第25、28、29條以及第30條都是婚姻家庭方面的規(guī)定，是“有利于”規(guī)則的體現(xiàn)。消費(fèi)合同和勞動(dòng)合同主要體現(xiàn)在第42、43條。而且最高院關(guān)于《法律適用法》的司法解釋第10條也對(duì)弱者保護(hù)進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。

（二）保護(hù)弱者權(quán)益的不足

1.弱者的主體范圍不明確

法律法規(guī)要想正確的適用，就要明確法律關(guān)系的主體的范圍，這樣才能體現(xiàn)出法律的確定性。由于每個(gè)國(guó)家的具體的社會(huì)環(huán)境不同，對(duì)于弱者的規(guī)定可能會(huì)有不同。目前來說，我國(guó)對(duì)于弱者沒有做出明確的規(guī)定，導(dǎo)致《法律適用法》適用比較困難。該法中存在“有利于弱者”的規(guī)則，但是有利于哪類主體屬于弱者，沒有做出相關(guān)司法解釋。

2.保護(hù)弱者權(quán)益的領(lǐng)域狹窄

弱者權(quán)益的保護(hù)，首先應(yīng)該是法律進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，否則，弱者權(quán)益的保護(hù)將無法可依。在競(jìng)爭(zhēng)激烈的社會(huì)條件下，弱者要想通過法律來保護(hù)自身的合法權(quán)益，立法者就應(yīng)該拓寬保護(hù)的領(lǐng)域?！斗蛇m用法》僅僅具有合同、涉外婚姻家庭以及侵權(quán)領(lǐng)域的規(guī)定，還沒有其他領(lǐng)域的規(guī)定。與弱者主體尚未明確規(guī)定相聯(lián)系，保護(hù)弱者領(lǐng)域就會(huì)相對(duì)狹窄，而且已經(jīng)規(guī)定的領(lǐng)域的具體情形也不全面。

3.保護(hù)弱者權(quán)益處于規(guī)則層面

法律規(guī)范包括規(guī)則和原則。法律規(guī)則會(huì)發(fā)生采用或者排除的后果。而法律原則是指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則，適用起來就比較模糊，可以單個(gè)適用，也可以部分適用，給了法官很大的自由裁量權(quán)。如果保護(hù)弱者權(quán)益處于規(guī)則層面，規(guī)則選擇的結(jié)果有可能保護(hù)弱者權(quán)益，也有可能損害弱者權(quán)益。目前《法律適用法》中的“經(jīng)常住所地”“侵權(quán)行為地”的確立只是規(guī)則性的規(guī)定，對(duì)于弱者的保護(hù)還沒有上升到原則的高度。

（三）保護(hù)弱者權(quán)益的完善

1.明確弱者的主體

弱者主體的明確不僅對(duì)于處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人具有積極作用，而且對(duì)于法官的裁判起到一定的作用。弱者可以運(yùn)用法律武器合法地與強(qiáng)者進(jìn)行斗爭(zhēng)，明確弱者所應(yīng)該被保護(hù)的利益。主體不明確的話會(huì)導(dǎo)致法官在法律適用的過程中出現(xiàn)搖擺不定的狀況，在進(jìn)行自由裁量的時(shí)候，難免會(huì)出現(xiàn)偏差。因此，需要對(duì)弱者進(jìn)行解釋，到底哪一類人屬于弱者，需要以司法解釋的方式進(jìn)行。

2.適度擴(kuò)大保護(hù)弱者權(quán)益的領(lǐng)域

現(xiàn)階段保護(hù)弱者權(quán)益的領(lǐng)域應(yīng)不僅包括涉外婚姻家庭、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且也應(yīng)該包括涉外保險(xiǎn)、信托、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等領(lǐng)域。保護(hù)弱者權(quán)益領(lǐng)域的擴(kuò)大，有利于弱者保護(hù)范圍的擴(kuò)大，有利于法官更好地進(jìn)行法律選擇。僅僅停留在狹窄的保護(hù)領(lǐng)域限制了弱者的權(quán)益保護(hù)，領(lǐng)域的擴(kuò)大是我國(guó)法治發(fā)展的必要一步，需要對(duì)其不斷完善。

3.明確保護(hù)弱者權(quán)益原則

基本原則是某個(gè)法律所體現(xiàn)的價(jià)值所在。在《法律適用法》中，保護(hù)弱者權(quán)益原則還沒有確立。原則的確立使得弱者保護(hù)會(huì)上升到一個(gè)高度，具有指導(dǎo)性的作用。同時(shí)，如果規(guī)則的適用與原則相沖突的話，可以排除規(guī)則的適用，直接適用原則。假如某個(gè)案件在適用法律規(guī)則的時(shí)候，會(huì)出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象，那么法官就可以在自由裁量的基礎(chǔ)上，合理地運(yùn)用保護(hù)弱者原則進(jìn)行裁決。

四、結(jié)語

保護(hù)弱者權(quán)益原則在國(guó)際公約以及各國(guó)國(guó)內(nèi)法的制定中有所體現(xiàn)，對(duì)于弱者合法權(quán)益進(jìn)行了一定程度的保護(hù)。保護(hù)弱者權(quán)益原則不僅實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，而且改善了國(guó)際環(huán)境，更是人道主義的體現(xiàn)。以我國(guó)目前法治發(fā)展的現(xiàn)狀來看，保護(hù)弱者權(quán)益原則還沒有確立，對(duì)于弱者的保護(hù)還不足，需要在發(fā)展的過程中不斷完善。

注釋：

①《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條：外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律．

②《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律．

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