論行政指導(dǎo)的法律責(zé)任問題*
——兼論文化產(chǎn)業(yè)行政指導(dǎo)的法律責(zé)任

萬克夫 張翔翔 萬里行

南昌理工學(xué)院政法學(xué)院，江西 南昌 330044

一、法律責(zé)任概說

“法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以補(bǔ)償、強(qiáng)制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)”。①換言之，法律責(zé)任是指由于違反了法定義務(wù)或約定義務(wù)而引起的新的特定義務(wù)。法律責(zé)任的實(shí)質(zhì)是國家對(duì)有關(guān)的行為人超越權(quán)限、濫用權(quán)利或違反義務(wù)的違法行為所作的法律上的否定性評(píng)價(jià)，是一種懲惡機(jī)制，更是一種糾錯(cuò)機(jī)制。

法律責(zé)任的一般構(gòu)成，可以概括為責(zé)任主體、違約行為或違法行為或法律規(guī)定的行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)等五個(gè)方面。違法行為或違約行為或法律規(guī)定的行為在法律責(zé)任的構(gòu)成中居于重要地位，是法律責(zé)任的核心構(gòu)成要素。損失結(jié)果含實(shí)際損害、喪失所得利益及預(yù)期可得利益，應(yīng)具確定性。違約行為或違法行為或法律規(guī)定的行為，與損害結(jié)果之間應(yīng)具有因果關(guān)系，這是歸責(zé)的前提和基礎(chǔ)。值得一提的是，有些法律責(zé)任的構(gòu)成僅要求上述五個(gè)方面中的若干要素。

認(rèn)定和歸結(jié)法律責(zé)任(含民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任、違憲責(zé)任)，必須遵循一定的原則。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循責(zé)任法定原則、因果聯(lián)系原則、責(zé)任與處罰相當(dāng)原則、責(zé)任自負(fù)原則，確保歸責(zé)的合法與公正。

法律責(zé)任的承擔(dān)的方式，包括懲罰、補(bǔ)償、強(qiáng)制等三種法懲罰，懲罰包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁以及違憲制裁，補(bǔ)償則主要包括民事補(bǔ)償和國家賠償。至于強(qiáng)制，則是承擔(dān)行政法律責(zé)任的重要方式，其功能在于保障義務(wù)的履行，促進(jìn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。遇有法律或社會(huì)公共道德所認(rèn)可的特定事由，法律責(zé)任亦可減免。

二、行政指導(dǎo)及其法律責(zé)任

“行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為?！雹谝拦P者看來，行政指導(dǎo)終究還是行政主體依其行政管理職權(quán)作出的事實(shí)行政行為，與其說是“非職權(quán)行為”，毋寧確切表述為“非權(quán)力行為”。行政指導(dǎo)在本質(zhì)上是一種非行政權(quán)的行為，行政指導(dǎo)行為的對(duì)象是否接受指導(dǎo)取決于自身的意愿，而不是行政權(quán)固有的強(qiáng)制性。自愿性與非權(quán)力強(qiáng)制性，是行政指導(dǎo)的突出特征。

近年來，行政指導(dǎo)在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展及社會(huì)進(jìn)步中發(fā)揮了重要的作用。實(shí)施行政指導(dǎo)，可以彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的不足，引導(dǎo)行政相對(duì)人的行為，預(yù)防和抑制經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中存在的違法傾向，調(diào)處社會(huì)主體之間的矛盾與沖突，完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控手段，促進(jìn)行政民主。不可諱言的是，由于行政指導(dǎo)尚未完全實(shí)現(xiàn)規(guī)范化和法治化，行政指導(dǎo)亂象也不少見，如隨意行政指導(dǎo)、濫用行政指導(dǎo)、錯(cuò)誤行政指導(dǎo)，甚至以行政指導(dǎo)之名行行政命令、行政規(guī)劃、行政強(qiáng)制、行政處罰之實(shí)，致令行政指導(dǎo)存有淪為權(quán)力行政的替代物的隱患。有鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)探究行政指導(dǎo)的法律責(zé)任問題，加強(qiáng)行政指導(dǎo)的法律控制。

行政指導(dǎo)行為雖是非權(quán)力的行為，但畢竟是通過合法的行政主體基于行政職權(quán)作出的公務(wù)行為，如給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成實(shí)際損失的，應(yīng)當(dāng)視情承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。針對(duì)違法行政行為指導(dǎo)行為、違約行政指導(dǎo)行為以及法律規(guī)定的行政指導(dǎo)行為，包括有關(guān)的作為和不作為，采行違法歸責(zé)和法定歸責(zé)相結(jié)合的歸責(zé)原則，這才符合責(zé)任法治的精義。

三、指導(dǎo)方與被指導(dǎo)方的法律責(zé)任

行政指導(dǎo)的法律責(zé)任，其實(shí)包括指導(dǎo)方的法律責(zé)任與被指導(dǎo)方的法律責(zé)任，當(dāng)然主要是指導(dǎo)方的行政法律責(zé)任。

關(guān)于指導(dǎo)方的法律責(zé)任，對(duì)于一切假冒的行政指導(dǎo)行為，應(yīng)依行為的真實(shí)性質(zhì)追究法律責(zé)任。如針對(duì)冒用行政指導(dǎo)名義而采行變相行政強(qiáng)制措施的行為，則追究違法行政強(qiáng)制的法律責(zé)任。如果行政指導(dǎo)行為本身違法、違反政策或不當(dāng)，而行政相對(duì)人主觀上無法識(shí)判，因此接受指導(dǎo)并產(chǎn)生了損害后果，指導(dǎo)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如果指導(dǎo)方身負(fù)行政指導(dǎo)義務(wù)，由于害怕承擔(dān)責(zé)任等原因，在行政指導(dǎo)方面有所延誤或者不作為，致令行政相對(duì)方遭受實(shí)際損害，指導(dǎo)方亦應(yīng)承擔(dān)行政組織法、公務(wù)員法上的法律責(zé)任。行政主體及其公務(wù)人員在實(shí)施具體行政指導(dǎo)及抽象行政指導(dǎo)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)善盡注意義務(wù)，而且遵循有關(guān)法定程序或正當(dāng)程序的要求。當(dāng)然，對(duì)于這種“注意義務(wù)”的深淺或高低，也應(yīng)實(shí)事求是地做科學(xué)的界定。

關(guān)于被指導(dǎo)方的法律責(zé)任，情況相對(duì)簡單一些。如果被指導(dǎo)方不聽從行政指導(dǎo)，而實(shí)施了違法行為，當(dāng)然自負(fù)法律責(zé)任；如果面對(duì)違法、違反政策或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)，被指導(dǎo)方主觀上能夠識(shí)判，卻基于個(gè)體利益的考量而自愿服從，致遭實(shí)際損害的，亦應(yīng)自負(fù)法律責(zé)任；如果面對(duì)違法、違反政策或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)，被指導(dǎo)方主觀上能夠識(shí)判且不愿服從，但在指導(dǎo)方的實(shí)際強(qiáng)制力之下，被迫屈從，且有實(shí)際損害的，被指導(dǎo)方在能夠提供有關(guān)證明的情況下可以免責(zé)。

四、行政指導(dǎo)法律責(zé)任的制度的構(gòu)建與完善

為了促進(jìn)行政指導(dǎo)法律責(zé)任的規(guī)范化，全面解決行政指導(dǎo)法律責(zé)任的有關(guān)問題，我國應(yīng)有宏大的布局，建構(gòu)行政指導(dǎo)的法律責(zé)任制度，明確行政指導(dǎo)的責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任范圍、責(zé)任內(nèi)容，并不斷精細(xì)與完善，藉以加強(qiáng)對(duì)行政指導(dǎo)的監(jiān)督與救濟(jì)。

2005年國務(wù)院修訂發(fā)布了《信訪條例》，明確了行政機(jī)關(guān)、信訪機(jī)構(gòu)、信訪人的法律地位，也規(guī)定了信訪事項(xiàng)的提出、受理、辦理、督辦、辦理時(shí)限等程序事項(xiàng)，展現(xiàn)了的受案范圍的廣泛性、信訪形式的多樣性以及信訪處理的協(xié)調(diào)性。建議國家在《信訪條例》的基礎(chǔ)上適時(shí)推動(dòng)《信訪法》的出臺(tái)，明確把行政主體及其工作人員的行政指導(dǎo)行為列入行政信訪事項(xiàng)的受理范圍，公民、法人、社會(huì)組織等被指導(dǎo)方可以以走訪形式、書面形式甚至口頭形式提出相關(guān)的行政信訪事項(xiàng)。

“行政復(fù)議，是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向該行政主體的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或法律規(guī)定的其他行政機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，受理申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為的合法性與適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出裁決的活動(dòng)。”③它既是行政相對(duì)人行使行政救濟(jì)權(quán)的一種有效的法律路徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種實(shí)用的自我糾錯(cuò)機(jī)制。盡管我國現(xiàn)行的《行政復(fù)議法》并未明確、具體規(guī)定行政指導(dǎo)的法律責(zé)任，但也未作排除性規(guī)定，完全可以加以擴(kuò)大解釋，因應(yīng)實(shí)際需求。為今后適時(shí)修法，應(yīng)把行政指導(dǎo)行為明確列入復(fù)議事項(xiàng)范圍。

關(guān)于行政指導(dǎo)行為應(yīng)否納入及如何納入訴訟范疇，目前確有爭議?！拔覀冋J(rèn)為，無論從法、理、情還是現(xiàn)實(shí)生活中的諸多案例及其效果來看，應(yīng)以具有損害后果和一定的聯(lián)系因素為判斷標(biāo)準(zhǔn)，通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導(dǎo)行為逐步納入司法審查的范圍?！雹苄姓V訟領(lǐng)域的立法、司法及其解釋，對(duì)于徹底解決我國行政指導(dǎo)的法律責(zé)任問題，攸關(guān)重大。

此外，我國還應(yīng)考慮對(duì)《國家賠償法》作出修改，將行政指導(dǎo)行為的損害賠償納入其中。在行政相對(duì)人因假冒、違法、不當(dāng)、錯(cuò)誤的行政指導(dǎo)行為造成權(quán)益損害時(shí)，可向指導(dǎo)方索賠。鑒于存在行政相對(duì)人因聽從合法、適當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)以致產(chǎn)生較大損害后果的情況下，我國也應(yīng)考慮設(shè)計(jì)適宜、可行的行政補(bǔ)償制度，以促公平正義。

五、文化產(chǎn)業(yè)行政指導(dǎo)的法律責(zé)任

文化產(chǎn)業(yè)是一種新興的產(chǎn)業(yè)形態(tài)，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，更是我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱性產(chǎn)業(yè)。文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，能夠推動(dòng)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，能夠推動(dòng)我國財(cái)政收入結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，能夠推動(dòng)我國居民消費(fèi)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，也能夠推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)增長結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，還能夠推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境的優(yōu)化，其意義可謂是至深且巨。近年來，國家進(jìn)一步重視文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并出臺(tái)了一系列有關(guān)扶持政策，我國文化產(chǎn)業(yè)高速增長，取得了驕人的成績，目前我國文化產(chǎn)業(yè)的規(guī)模較大，產(chǎn)業(yè)集中度較高，產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)性也較強(qiáng)。

文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，需要借助系統(tǒng)化、規(guī)范化的行政指導(dǎo)，也為我國新時(shí)代的行政指導(dǎo)提供了一展長才的重要舞臺(tái)。明確文化產(chǎn)業(yè)行政指導(dǎo)的法律責(zé)任，可以改進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展領(lǐng)域內(nèi)的行政指導(dǎo)工作，進(jìn)而推動(dòng)我國文化產(chǎn)業(yè)的屹立不搖及永續(xù)發(fā)展。

文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開法制的保障，也離不開法制的促進(jìn)，“應(yīng)當(dāng)制定一部系統(tǒng)的、提綱挈領(lǐng)式的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基本法來確定我國發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)思想和基本原則”。⑤筆者主張我國適時(shí)出臺(tái)《文化產(chǎn)業(yè)基本法》以及《文化產(chǎn)業(yè)基本法實(shí)施條例》，規(guī)范我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本事項(xiàng)，為我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好甚至優(yōu)越的法律環(huán)境。在一般行政法一時(shí)難以突破的情況下，可以借助單行法先行突破行政指導(dǎo)法律責(zé)任的規(guī)范化問題。擬議中的《文化產(chǎn)業(yè)基本法》及其配套的《文化產(chǎn)業(yè)基本法實(shí)施條例》，可以規(guī)定政府及其有關(guān)工作部門實(shí)施行政指導(dǎo)的義務(wù)，并明確行政指導(dǎo)的法律責(zé)任，對(duì)于行政指導(dǎo)法律責(zé)任的責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任范圍、責(zé)任方式、責(zé)任限額、減免責(zé)事由等作出體系化的安排。

[ 注 釋 ]

①張文顯主編.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007，2：168.

②姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007，1：337.

③石佑啟主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012，7：195-196.

④莫于川.法治視野中的行政指導(dǎo)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005，11：226.

⑤張世君.論我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)法律保護(hù)體系之構(gòu)建[J].法學(xué)雜志，2011(1)：44.