謝澤宜
華南師范大學法學院,廣東 廣州 510006
改革開放以來,房地產(chǎn)市場步入飛速發(fā)展時代,所謂“安居樂業(yè)”,在中國人的傳統(tǒng)觀念之中,有一套屬于自己的房子是生活穩(wěn)定的象征。而隨著國家開始嚴控房地產(chǎn)市場,新建商品房熱度下降,取而代之的是二手房交易量的不斷增長。房地產(chǎn)中介,正是在二手房交易之中提供居間服務的地位舉足輕重的角色。
在這種情形下,房地產(chǎn)中介的服務誠信將影響到房地產(chǎn)交易的規(guī)模、效率和公平程度,并將對買賣雙方的利益維護產(chǎn)生直接影響,然而目前,我國房地產(chǎn)中介在執(zhí)業(yè)信譽、執(zhí)業(yè)水平、執(zhí)業(yè)管理等諸多方面都為人所詬病。我國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部副部長曾在采訪中表示,群眾對房地產(chǎn)中介機構(gòu)和中介人員服務質(zhì)量和水平普遍不滿意。
總結(jié)來說,我國房地產(chǎn)中介欺詐行為主要可以分為下列散布虛假房源以招徠客源、虛報價格以侵占差價、隱瞞經(jīng)營主體資質(zhì)、隱瞞從業(yè)人員真實素質(zhì)、隱瞞房屋真實信息、訂立霸王條款、不合理收取傭金及其他費用等。
為了規(guī)制房地產(chǎn)中介機構(gòu),維護房地產(chǎn)市場交易秩序,國家也有出臺一系列法律法規(guī),并采取了許多行政措施。同時,為了促進房地產(chǎn)中介行業(yè)的發(fā)展,行業(yè)內(nèi)也自覺就存在的問題進行了反思,并采取了一系列改進行動。
1.立法管制
我國法律層面上,對于規(guī)范房屋買賣領(lǐng)域的居間活動,主要依靠《合同法》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》?!逗贤ā返诙聻椤熬娱g合同”的章節(jié),并對居間合同的定義、居間人的義務、居間報酬的支付作出了規(guī)定。與此同時,《合同法》第四十條也對格式合同作了規(guī)制,這就給了消費者遇到霸王條款時維權(quán)的依據(jù)。除此之外,2007年《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》也對房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)的經(jīng)營范圍、經(jīng)營資質(zhì)、房地產(chǎn)中介從業(yè)人員的準入條件作了規(guī)定。其中,第五十八條規(guī)定了設(shè)立房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)應當向工商行政管理部門申請設(shè)立登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后,方可開業(yè)。①但是值得一提的是,第五十九條僅僅規(guī)定了對房地產(chǎn)價格評估人員的資格認證制度,②對于經(jīng)紀人員并沒有作任何規(guī)定。
2.行政管制
除了國家法律,各行政部門也通過制定、發(fā)布各種行政規(guī)章來遏制房地產(chǎn)中介的欺詐失信行為。
1996年《城市房地產(chǎn)中介服務管理規(guī)定》發(fā)布,2001年《建設(shè)部關(guān)于修改<城市房地產(chǎn)中介服務管理規(guī)定>的決定》從房地產(chǎn)中介機構(gòu)的經(jīng)營資格、有關(guān)從業(yè)人員的資格準入和禁止性規(guī)定、以及相關(guān)監(jiān)督和懲罰措施等方面,就治理房地產(chǎn)中介服務亂象作出了比較全面的規(guī)定。③
1995年《經(jīng)紀人管理辦法》第六條規(guī)定規(guī)定了經(jīng)紀資格證制度,第十七條和十八條規(guī)定了經(jīng)紀人的義務和禁止性行為,第十九至第二十二條規(guī)定了經(jīng)紀人的法律責任。2004年新《經(jīng)紀人管理辦法》去除了原辦法有關(guān)經(jīng)紀資格證制度的規(guī)定,第五條規(guī)定了工商行政管理機關(guān)對經(jīng)紀人的監(jiān)督管理責任,第十九條規(guī)定了工商行政管理機關(guān)對經(jīng)紀人的監(jiān)督檢查責任以及經(jīng)紀人接受、配合監(jiān)督檢查的義務,并且,第二十條還創(chuàng)新規(guī)定了經(jīng)紀人及經(jīng)紀職業(yè)人員的檔案公示制度。
2011年《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第五條賦予了縣級以上人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門、價格主管部門、人力資源和社會保障主管部門對房地產(chǎn)經(jīng)紀活動的監(jiān)督和管理權(quán)力。第九條規(guī)定了我國施行房地產(chǎn)經(jīng)紀人員職業(yè)資格制度,納入全國專業(yè)技術(shù)人員職業(yè)資格制度統(tǒng)一規(guī)劃和管理。第十一條規(guī)定了房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)及其分支機構(gòu)具有營業(yè)執(zhí)照并在房地產(chǎn)主管部門備案。2016年《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委、人力資源社會保障部關(guān)于修改<房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法>的決定》完善了房地產(chǎn)經(jīng)紀人資格考試制度,該辦法的施行,對于規(guī)范房地產(chǎn)經(jīng)紀活動、保護房地產(chǎn)經(jīng)紀活動當事人合法權(quán)益,促進房地產(chǎn)經(jīng)紀行業(yè)健康發(fā)展,起到了積極作用。
2016年全國兩會上,住建部將整頓中介市場秩序作為樓市管理的“兩大主題”之一;6月,國務院發(fā)布的《加快培育和發(fā)展住房租賃市場的若干意見》;與此同時,住建部通報7起房地產(chǎn)中介機構(gòu)和從業(yè)人員違法違規(guī)典型案例,并擬完善中介機構(gòu)從業(yè)人員信用檔案制度并建立失信懲戒機制。7月底,七部委發(fā)布實施《加強房地產(chǎn)中介管理促進行業(yè)健康發(fā)展的意見》。10月,住建部公布45家違法違規(guī)開發(fā)企業(yè)和中介機構(gòu)名單。
除了國家行政部門積極采取行動,各地行政部門也紛紛響應,制定地方規(guī)章,嚴厲打擊中介機構(gòu)違法違規(guī)行為,整頓房地產(chǎn)市場秩序。2013年北京宣布對房地產(chǎn)經(jīng)紀行業(yè)違法經(jīng)營行為進行專項整治。深圳相繼發(fā)布《深圳市房地產(chǎn)行業(yè)誠信檔案管理辦法》、《深圳市房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)誠信評價規(guī)則》。2016年深圳市房地產(chǎn)行業(yè)誠信公示系統(tǒng)上線運行,通過房地產(chǎn)行業(yè)誠信公示系統(tǒng)網(wǎng)站或房地產(chǎn)信息系統(tǒng),可查詢企業(yè)誠信狀態(tài)、基本資料、良好行為和不良行為、違規(guī)曝光等內(nèi)容④2017年《廣州市房地產(chǎn)中介信用管理暫行規(guī)定》,規(guī)定了包括信用檔案建立、信用信息征集、公示和使用等信用管理制度。
3.行業(yè)管制
面對房地產(chǎn)中介行業(yè)暴露出的種種問題和民眾的批評之聲,行業(yè)內(nèi)部的人員也進行了誠信反思。
2009年,數(shù)十家房產(chǎn)中介公司的管理者共同發(fā)布《中國房產(chǎn)中介誠信宣言》⑤2016年6月16日上午,中國房地產(chǎn)估價師與房地產(chǎn)經(jīng)紀人學會和9家房地產(chǎn)中介機構(gòu)在北京發(fā)起誠信服務承諾活動,針對消費者反映強烈的問題,鄭重作出十大承諾,包括:發(fā)布真實房源信息,從業(yè)人員實名服務,服務項目明碼標價,不侵占挪用交易資金,不哄抬房價,不炒買炒賣房地產(chǎn),不違規(guī)提供金融服務,不泄露客戶信息,及時處理投訴糾紛,營造行業(yè)良好環(huán)境。
中介與購房者之間嚴重的信息不對稱,是導致中介欺詐肆無忌憚的首要原因。購房者對于業(yè)主的產(chǎn)權(quán)信息、預期價位、房屋情況、中介機構(gòu)的工作人員的真實資質(zhì)都缺乏信息獲取渠道,而中介機構(gòu)作為房地產(chǎn)市場上有組織、規(guī)?;峁I銷服務的組織,幾乎在房地產(chǎn)租售信息上掌握了壟斷渠道,因此,房地產(chǎn)中介機構(gòu)便可以通過隱瞞房產(chǎn)信息、價格、資質(zhì)等等交易關(guān)鍵信息來從購房者手中攫取利益。
《合同法》中有關(guān)居間合同的法條只有四條,足以見居間合同地位之低,《合同法》中僅僅規(guī)定了居間方的告知義務,但是對于告知的范圍也沒有明確的界定。司法實踐中,到底做到何種程度才算履行了告知義務,也經(jīng)常成為一個爭議焦點?!冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》規(guī)定了房地產(chǎn)中介行業(yè)的經(jīng)營范圍和經(jīng)營資質(zhì),但并沒有對中介機構(gòu)的權(quán)利、義務、責任等進行調(diào)整規(guī)范,且并沒有建立經(jīng)紀人員資格準入制度。
行政規(guī)章方面,《城市房地產(chǎn)中介服務管理規(guī)定》和《經(jīng)紀人管理辦法》相繼于2010年和2016年廢止之后,《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》就成為我國現(xiàn)有唯一一部專門調(diào)整房地產(chǎn)中介領(lǐng)域行為規(guī)范的部門規(guī)章。該辦法雖然賦予了縣級以上人民政府各部門的監(jiān)督和管理權(quán)力,但對于如何將監(jiān)督權(quán)和執(zhí)法權(quán)相結(jié)合卻沒有明確規(guī)定,而且對應的懲罰措施較弱,難以起到震懾作用。
總體而言,我國對于規(guī)范房地產(chǎn)買賣領(lǐng)域的居間活動的法律法規(guī)很少,多是行政性規(guī)范,立法層級較低,因此普遍存在法律效力較低、法律體系不系統(tǒng)、可操作性弱、震懾效果弱的問題,仍不足以解決現(xiàn)階段房地產(chǎn)中介行業(yè)的種種失信問題。
根據(jù)《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》(以下簡稱“辦法”)第五條規(guī)定,縣級以上人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門、價格主管部門、人力資源和社會保障主管部門均有權(quán)利對房地產(chǎn)經(jīng)紀活動進行監(jiān)督和管理。這形成了行政管理部門多頭管理的現(xiàn)象,行政管理部門對待監(jiān)管責任相互推諉,各自為政,不僅極大的浪費了行政資源,也使得監(jiān)管體系形同虛設(shè)。
此外,監(jiān)督管理部門沒有執(zhí)法權(quán)或者執(zhí)法權(quán)分散、混亂,也是阻礙監(jiān)管執(zhí)行的一大難題?!掇k法》第十一條規(guī)定:“房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)及其分支機構(gòu)應當領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,并在人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門備案?!钡趯嶋H執(zhí)行過程中,房地產(chǎn)經(jīng)紀管理部門和工商管理部門兩者職能交叉,各自執(zhí)法依據(jù)不同,各行其政,并沒有形成統(tǒng)一的資質(zhì)管理格局。一些在經(jīng)紀管理部門沒有取得資質(zhì)的公司,工商部門照樣發(fā)給營業(yè)執(zhí)照,這些公司一旦發(fā)生問題,經(jīng)紀管理部門對其無從處罰。工商執(zhí)照與資質(zhì)審核相脫離,“市場準入”和公平競爭就成了一句空話,房地產(chǎn)經(jīng)紀管理部門有責無權(quán),處于一種極為尷尬的境地??偨Y(jié)而言,監(jiān)管主體不明確,監(jiān)管權(quán)力不匹配,監(jiān)管力度不到位的“三不”現(xiàn)象大大削弱了政府管理部門對房地產(chǎn)中介交易市場的監(jiān)管效果。
行業(yè)協(xié)會是行業(yè)實行行業(yè)服務和自律管理的重要團體,現(xiàn)在不少城市都設(shè)立了房地產(chǎn)經(jīng)紀行業(yè)協(xié)會或者房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會,用以規(guī)范本市房地產(chǎn)中介服務行為。但是實踐中,這些行業(yè)協(xié)會面臨職權(quán)缺位的困擾,體現(xiàn)在即使房地經(jīng)濟行業(yè)協(xié)會能夠發(fā)現(xiàn)中介行業(yè)中的問題,但是對問題的治理上沒有執(zhí)法權(quán),職責也不明確,造成了監(jiān)管上一定的職能真空。
首先,《城市房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定了中介服務機構(gòu)應該向工商行政管理部門申請設(shè)立登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》也只在要求房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)在具有營業(yè)執(zhí)照之余向房管部門備案,但是,相關(guān)法律、規(guī)章并沒有規(guī)定房地產(chǎn)中介機構(gòu)的執(zhí)業(yè)資格許可和審查程序。
再次,我國房地產(chǎn)經(jīng)紀人員有兩種資格證件,一個是全國性經(jīng)紀人職業(yè)證照,一個是地方性經(jīng)紀人協(xié)理證照。前者難考,后者比較容易。不少城市并沒有嚴格限定中介公司注冊時應該具有的證照類型,中介公司在招聘經(jīng)紀人員時也沒有對應聘者是否具有“兩證”做嚴格審查。從理論上講,持有經(jīng)紀人資格證的人才能簽訂合同。但實際操作過程中,很多中介公司并不注意這種區(qū)別。
房地產(chǎn)中介機構(gòu)作為一個營利性主體,其所作所為都會受到逐利心理的影響。因此,為了給予房地產(chǎn)中介機構(gòu)一定震懾,使其不敢知法犯法,追求不正當利益,而非產(chǎn)生在所不懼的心理,對于中介機構(gòu)和中介人員的違法違規(guī)處罰就不能過輕。對于未取得營業(yè)執(zhí)照而擅自經(jīng)營的房地產(chǎn)中介機構(gòu),《城市房地產(chǎn)管理法》并沒有規(guī)定罰款額度,也沒有規(guī)定懲罰措施?!斗康禺a(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》對于房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和經(jīng)紀人員的處罰只限于限期整改,取消網(wǎng)上簽約資格,罰款最高不超3萬元,但也并沒有取消經(jīng)紀機構(gòu)經(jīng)營資格和經(jīng)紀人員從業(yè)資格。
如此偏弱的懲罰力度,在房地產(chǎn)這樣一個高利潤高收益的行業(yè)中,尚不足以引起足夠警示。我國應該借鑒發(fā)達國家經(jīng)驗,引入退出機制,從根本上提高違法成本,從而遏制中介機構(gòu)和經(jīng)紀人員違法違規(guī)。
1.提高立法層次,形成法律體系
目前,我國規(guī)范房地產(chǎn)中介行業(yè)的法律法規(guī)太少,這大大降低了房地產(chǎn)中介的違法成本,從立法層面制定房地產(chǎn)中介職業(yè)規(guī)范,并明確規(guī)定房地產(chǎn)中介的權(quán)利、義務、準入程序與房地產(chǎn)經(jīng)紀人員資格制度,并將履責監(jiān)督與問責機制相結(jié)合,一來可以為房地產(chǎn)中介的行為提供法律指導,二來可以為買賣雙方提供維權(quán)依據(jù)。
2.加大懲罰力度,引入退出機制
如上文分析,我國現(xiàn)有的規(guī)范房地產(chǎn)中介的法律、行政規(guī)章中,規(guī)范和法律責任明顯不配套,且現(xiàn)有懲罰過輕,無法起到震懾違法的作用。筆者的建議是,在完善法律法規(guī)規(guī)范的情況下,完善配套的懲罰措施,針對違法違規(guī)情況嚴重、給消費者造成較大損失的,應該借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗,取消經(jīng)營、從業(yè)資格以示懲戒,同時還可以探討建立懲罰性賠償機制,進一步提高違法懲罰,嚴厲打擊中介違法違規(guī)行為。
1.打破信息壟斷
在改變房地產(chǎn)中介與買賣雙方的不平等地位上,打破中介對于房源信息的壟斷可以說是治本的方法,各地可以參考上海市的做法。上海房地產(chǎn)交易中心建立了存量房交易服務平臺,買家通過平臺與賣家聯(lián)系,可以完成從交易信息上網(wǎng)掛牌到產(chǎn)權(quán)、資金交割的所有手續(xù),可以自愿選擇平臺上的金融、經(jīng)紀、評估、公證、擔保、保險、房貸等服務機構(gòu)提供的專業(yè)服務,可以利用該平臺提供的真實交易信息規(guī)避信息不對稱所造成的欺詐行為,可以利用平臺提供的監(jiān)控系統(tǒng)來規(guī)避房地產(chǎn)交割的風險,還可以即時跟蹤交易狀態(tài)。⑥
2.建立中介誠信檔案
當前房地產(chǎn)中介市場上,因為缺乏對于房地產(chǎn)中介機構(gòu)及其從業(yè)人員的持續(xù)監(jiān)管渠道,很多經(jīng)紀人在一個公司出現(xiàn)問題后,往往換個公司繼續(xù)從業(yè),房地產(chǎn)中介在發(fā)生糾紛之后,也會通過改換門庭、重新注冊成立新的房產(chǎn)中介公司、變更法定代表人等方法,試圖規(guī)避糾紛責任。為了解決這種問題,建立持續(xù)跟蹤的中介誠信檔案很有必要。將從業(yè)人員的跳槽經(jīng)歷、就職狀況,甚至有無不良記錄都記錄其中,并在公共信用信息服務平臺上公開,對違法行為給予曝光,對相關(guān)責任人給予禁業(yè)處罰。
3.提高房地產(chǎn)中介機構(gòu)及從業(yè)人員準入門檻
其一,在房地產(chǎn)中介機構(gòu)設(shè)立要求方面,要從經(jīng)營范圍、人員素質(zhì)、業(yè)務資格等多方面以立法方式明確規(guī)定,要求經(jīng)營主體資質(zhì)與業(yè)務經(jīng)營范圍嚴格對應,同時要嚴格進行審批、備案程序,不允許渾水摸魚的中介機構(gòu)取得營業(yè)資格,并定期審查已設(shè)立的房地產(chǎn)中介機構(gòu)的經(jīng)營資質(zhì)情況,及時取締違法違規(guī)中介的營業(yè)資格。
其二,在房地產(chǎn)經(jīng)紀人的職業(yè)資格要求上,國家要提高考試難度,中介要提高招聘標準,包括對房地產(chǎn)中介工作經(jīng)驗的要求,定期對從業(yè)人員提供素質(zhì)培訓和技能培訓,對于違反法律法規(guī)的從業(yè)人員,必要時可以吊銷職業(yè)資格證。
4.明確各部門管理職責
針對行政部門“多頭管理”的問題,筆者建議,在資質(zhì)認證上,應該有統(tǒng)一部門負責,以避免認證種類繁多、效力沖突、互有缺漏的情況,也能提高認證的專業(yè)度、可行度。在監(jiān)管層面,政府各部門應該劃清職能范圍、形成聯(lián)合辦公,不能推諉責任,而要相互配合,嚴格執(zhí)法,定期組織對經(jīng)紀公司進行檢查,嚴肅處理違法違規(guī)的行為,如此才能有效地規(guī)范房地產(chǎn)經(jīng)紀行業(yè)。
盡管房地產(chǎn)機構(gòu)居間合同糾紛日益增多,但是經(jīng)筆者向律師了解,司法實踐中,因中介方的過錯而權(quán)益受到侵害的買方或賣方,并不常對中介提起維權(quán)訴訟。究其原因,是因為根據(jù)“一案一訴”的原則,買賣合同糾紛和居間合同糾紛必須分案審理,這導致了在買賣合同糾紛審理中,買賣雙方中違約的一方往往要先行承擔全部責任,再向中介提起連帶責任之訴或者損害賠償之訴。無論是從時間還是金錢的角度,對于當事人來說都是極大的訴累。
因此,筆者愚見,鑒于房地產(chǎn)交易中確實存在中介責任與買賣合同糾紛案情密切相關(guān)的情況,是否能突破訴訟規(guī)則,或?qū)⒅薪樽鳛橘I賣合同糾紛的第三人同案審理,或者權(quán)益受侵害一方另行提起居間合同糾紛,但買賣合同糾紛和居間合同糾紛并案審理,以減少當事人的訴累,如此既可以節(jié)省司法資源,也可以提高當事人追究中介責任、維護自身權(quán)益的積極性,從而也給中介更多規(guī)制。
目前我國多個城市都建立了房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會,但這些協(xié)會仍處于依靠中介機構(gòu)和從業(yè)人員自身的道德水平來實現(xiàn)行業(yè)服務和自律管理的階段,各協(xié)會間規(guī)章制度不一,法律上并沒有對房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會的權(quán)責做明確規(guī)定。
因此,應該明確規(guī)定房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會的職責,發(fā)揮房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會的引領(lǐng)、帶頭作用,讓行業(yè)形成自我管理、自我監(jiān)督的良性發(fā)展機制。
在社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展的今天,房地產(chǎn)中介欺詐問題的暴露,也可以說是自由、效率與公平、秩序的價值觀沖突。逐利固然無可厚非,但不能超越法律法規(guī)的界限,也不應以犧牲公序良俗為代價。可以預見的,中國的二手房交易市場仍處在發(fā)展上升期,未來還有很大的發(fā)展空間,因此,我們更加需要強化中介方的責任,增加其責任心、促進居間服務的秩序性,以此來推動房地產(chǎn)中介行業(yè)的健康發(fā)展,繼而也推動中國房地產(chǎn)交易市場的秩序化和誠信化。
[ 注 釋 ]
①《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十八條:“房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)應當具備下列條件:(一)有自己的名稱和組織機構(gòu);(二)有固定的服務場所;(三)有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費;(四)有足夠數(shù)量的專業(yè)人員;(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件.設(shè)立房地產(chǎn)中介服務機構(gòu),應當向工商行政管理部門申請設(shè)立登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后,方可開業(yè).”
②《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條:“國家實行房地產(chǎn)價格評估人員資格認證制度.”
③依《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于廢止和修改部分規(guī)章的決定》(住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部第68次常務會議審議通過),《城市房地產(chǎn)中介服務管理規(guī)定》于2010年12月31日廢止.
④《關(guān)于深圳市房地產(chǎn)行業(yè)誠信公示系統(tǒng)上線運行的通知》,深圳市房地產(chǎn)協(xié)會文件,2016-12-31.
⑤崔立勇.房產(chǎn)中介:有誠信才有客戶和未來[N].中國經(jīng)濟導報,2009-04-23(B06).
⑥周蕊.房產(chǎn)中介為何“黑”的如此囂張?[N].經(jīng)濟參考報,2016-02-26(024).
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