代持股中股東的法律地位

馬云飛

上海徐匯融資擔(dān)保有限公司，上海 200030

一、代持股的法律性質(zhì)

對于股權(quán)代持，名義股東與隱名股東存在何種法律關(guān)系，學(xué)界有不同觀點。一是信托關(guān)系，受《信托法》調(diào)整，兩者關(guān)系為受托人與受益人；二是代理關(guān)系，受《民法總則》調(diào)整，兩者關(guān)系為代理人與被代理人；三是委托關(guān)系，受《合同法》調(diào)整，兩者關(guān)系為受托人與委托人。這三種思路均可用于解釋名義股東與隱名股東之間的法律關(guān)系。最為基礎(chǔ)的思路是委托合同關(guān)系；最為理想的思路是信托關(guān)系；介于其間的是代理關(guān)系。公司法學(xué)者劉俊海教授認(rèn)為，鑒于信托關(guān)系蘊(yùn)含著委托合同與代理關(guān)系均無法創(chuàng)設(shè)出來的獨立信托財產(chǎn)，信托義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于委托合同中的受托人義務(wù)，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實質(zhì)就是隱名股東是受益人范疇。

二、代持股的法律效力

基于契約自由的法理，最高人民法院《公司法解釋(三)》第24條確認(rèn)了股權(quán)代持關(guān)系原則有效、例外無效的態(tài)度。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實質(zhì)股東與名義股東的分離具有一定的合理性，符合契約自由的精神，本身不具有違法性。由于個人隱私與法律規(guī)避等原因，例如多個名義股東的背后是一人公司實質(zhì)，又如打破股東人數(shù)的限制，隱名股東與名義股東的身份發(fā)生分離的現(xiàn)象并不少見。但規(guī)避法律的行為并非當(dāng)然無效，關(guān)鍵在于被規(guī)避的法律性質(zhì)。這點，在《民法總則》中有所體現(xiàn)，僅違反了任意性規(guī)范，當(dāng)屬有效。有些股權(quán)代持雖違反了法律規(guī)范，但僅違反了其中的管理性規(guī)范，仍屬有效。只有在違反了強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，方應(yīng)確認(rèn)無效。

三、代持股與債權(quán)投資

在實踐中，存在一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供資金，沒有簽訂借款協(xié)議或股權(quán)代持協(xié)議。建議在嚴(yán)格把握證據(jù)的基礎(chǔ)上，謹(jǐn)慎區(qū)分債權(quán)投資關(guān)系與股權(quán)代持關(guān)系。1、倘若有借款合同等證據(jù)證明雙方之間的借款關(guān)系，屆時債務(wù)人只需向出資人還本付息，股東資格歸屬用資人。2、如有代持協(xié)議等證據(jù)認(rèn)定出資人與用資人之間是股權(quán)投資代持，用資人則界定為名義股東。3、既無證據(jù)證明爭訟雙方之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也無證據(jù)存在代持股關(guān)系，推定顯名股東享有股東資格，出資人為債權(quán)人。上海高院的民二庭還參考介入因素：出資人有無以股東身份參與公司管理或者享受股東權(quán)利。

鑒于變動的市場風(fēng)險以及名義股東和隱名股東的法律風(fēng)險，為預(yù)防名義股東與實質(zhì)股東間的利益沖突，鼓勵出資人與用資人事先明確約定相互間的民事關(guān)系，建議裁判者對股權(quán)代持或借貸關(guān)系約定不明的情況推定原始出資者為債權(quán)人。

四、隱名股東與名義股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

(一)對于名義股東擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其問題在于認(rèn)定究竟名義股東是否是真正的股權(quán)權(quán)利人。如果隱名股東是以非法律行為的方式，如因法院裁判或繼承等法律事實而取得股權(quán)，則股東名冊及工商登記雖然沒有變更，隱名股東仍為真實權(quán)利人。名義股東并非真實的權(quán)利人，其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為構(gòu)成無權(quán)處分，受讓人在不知情且無重大過失的情況下善意取得股權(quán)。對于善意的認(rèn)定，鑒于《公司法》第32條第3款規(guī)定了股權(quán)工商登記的對抗效力，如果受讓人已經(jīng)審查了相關(guān)登記，應(yīng)認(rèn)為其已經(jīng)盡到了自己的注意義務(wù)，滿足善意的要件。

如果隱名股東是通過股權(quán)代持協(xié)議而控制股權(quán)，根據(jù)商事外觀主義，未經(jīng)其他過半數(shù)股東同意，實際出資人不得向公司主張行使股東權(quán)利，則名義股東仍為股權(quán)權(quán)利人，處分股權(quán)的行為合法有效。隱名股東只能通過前述協(xié)議對名義股東主張違約責(zé)任。

(二)對于隱名股東轉(zhuǎn)讓，如前所述，如果隱名股東是以非法律行為的方式取得股權(quán)，則股東名冊及工商登記雖然沒有變更。此種情況下，隱名股東仍為真實權(quán)利人，當(dāng)然可對外轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓行為合法有效。

相反，至于隱名股東通過代持股協(xié)議控制名義股東，隱名股東不是真正權(quán)利人，隱名股東難以對受讓人有效的履行轉(zhuǎn)讓協(xié)議。需要區(qū)分，如果受讓人知道隱名股東不是真的權(quán)利人，則轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。如受讓人不知道這一事實，其可依欺詐而主張撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并追究隱名股東締約過失責(zé)任。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓有效情況下，隱名股東應(yīng)促成名義股東與受讓人的轉(zhuǎn)讓，或先轉(zhuǎn)化為顯名股東再向受讓人轉(zhuǎn)讓。無論什么方法，受讓人受讓股權(quán)或隱名股東成為顯名股東，都須要過半數(shù)股東同意，且其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)。此外，有限責(zé)任公司，過半數(shù)股東知道隱名股東為實際股東時，可以法院確認(rèn)隱名股東股權(quán)，則轉(zhuǎn)讓合同合法有效。上海高院《關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見(二)》可以援用。