讓與擔(dān)保制度的立法論分析

黃子華

上海海事大學(xué)，上海 201306

一、問題的提出

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)有的融資方式難以滿足市場主體日益豐富的資金需求。讓與擔(dān)保由于其便捷性以及最大限度滿足物盡其用的效果，受到各類主體的追捧，然而，其法律形式在司法實(shí)踐中卻備受質(zhì)疑。如何厘清讓與擔(dān)保與物權(quán)法定之間的關(guān)系，明確其性質(zhì)，對于讓與擔(dān)保立法具有重要意義。

二、讓與擔(dān)保制度的可行性

讓與擔(dān)保之所以存在爭議，主要是其與物權(quán)法定存在沖突，以及自身性質(zhì)尚不明確，以下是筆者對兩個問題進(jìn)行的簡要分析。

(一)讓與擔(dān)保與物權(quán)法定

所謂物權(quán)法定，系指物權(quán)的種類和內(nèi)容應(yīng)由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)與法律的規(guī)定所不同的物權(quán)或者改變既有物權(quán)的內(nèi)容。①由于我國現(xiàn)行法并未對讓與擔(dān)保加以規(guī)制，導(dǎo)致有人認(rèn)為讓與擔(dān)保制度違反物權(quán)法定原則，對此，筆者表示反對，主要理由如下：第一，讓與擔(dān)保僅是當(dāng)事人對現(xiàn)有物權(quán)的一種具體應(yīng)用，由債權(quán)人(受讓人)獲得標(biāo)的物所有權(quán)，因而不存在創(chuàng)設(shè)新物權(quán)的問題。第二，讓與擔(dān)保制度形成于習(xí)慣法，而物權(quán)法定中的“法”也應(yīng)當(dāng)包含習(xí)慣法，因此，其并不違背物權(quán)法定。正如鄭冠宇教授所說：“為避免物權(quán)法定主義過于僵化，妨礙社會之發(fā)展，在法律尚未及補(bǔ)充新物權(quán)秩序時，若習(xí)慣形成之新物權(quán)，明確合理，無違反物權(quán)法定主義之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應(yīng)予承認(rèn)?！雹诰C上所述，讓與擔(dān)保并不與物權(quán)法定相悖。

(二)讓與擔(dān)保的性質(zhì)

有關(guān)讓與擔(dān)保的性質(zhì)存在不同觀點(diǎn)，本文采納德系期待權(quán)說。

期待權(quán)說系由德國學(xué)者提出，經(jīng)德國、日本兩國學(xué)者努力，發(fā)展成兩種截然不同理論，德系期待權(quán)說通過賦予債務(wù)人具有物權(quán)效力的期待權(quán)，彌補(bǔ)了其他學(xué)說的不足，同時明確了在讓與擔(dān)保設(shè)立后債權(quán)到期前的所有權(quán)歸屬問題，能夠完整且合理地解釋讓與擔(dān)保的性質(zhì)。綜上所述，讓與擔(dān)保并不與物權(quán)法定相悖，其性質(zhì)屬于物權(quán)，因此，應(yīng)對這一規(guī)定進(jìn)行立法，滿足不同市場主體對融資方式多樣化的需求。

三、讓與擔(dān)保制度的立法模式

盡管讓與擔(dān)保制度在我國是可行的，但是要使讓與擔(dān)保制度達(dá)到最大效用且能有效施行，仍需要一系列的配套措施予以配合。這方面我國尚處于空白狀況，僅僅在最高人民法院的司法解釋中有所提及，但調(diào)整的內(nèi)容也極為有限，尚未達(dá)到足以有效施行的地步。

(一)民間借貸司法解釋第24條規(guī)定的缺陷

最高人民法院制定該解釋的背景是實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)以買賣合同為外觀而行借貸之實(shí)的案例。司法解釋在解決該問題上有一定作用，但是筆者認(rèn)為該解釋存在如下不足：

第一，從轉(zhuǎn)移時間上而言，本條司法解釋規(guī)定的是借款人到期后不能履行債務(wù)，有學(xué)者將之稱為“后讓與擔(dān)?！薄Ｔ诤笞屌c擔(dān)保中，只有在債務(wù)人未履行買賣合同之義務(wù)，債權(quán)人才有權(quán)主張其權(quán)利，在此之前，債權(quán)人對于債務(wù)人僅僅享有一般債權(quán)，這對債權(quán)人而言是極為不利的。第二，適用主體范圍過于狹窄，最高人民法院在制定本解釋時，其適用主體范圍尤其強(qiáng)調(diào)了排除從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，從而使讓與擔(dān)保無法在占有巨大社會財富的金融機(jī)構(gòu)中適用，限制了自然人、法人和其他組織的融資能力。第三，否定了債權(quán)人享有標(biāo)的物所有權(quán)，并否定買賣合同的效力，僅僅作為借貸法律關(guān)系進(jìn)行審理，忽視了當(dāng)事人的意思自治，不利于債權(quán)人的利益。如此長久下去，將倒逼讓與擔(dān)保退出歷史舞臺，不符合當(dāng)今世界普遍承認(rèn)讓與擔(dān)保效力的潮流。

綜上所述，最高人民法院的司法解釋雖然有限制地肯定了讓與擔(dān)保制度，一定程度上彌補(bǔ)了我國的立法空白，但僅是對后讓與擔(dān)保有所規(guī)制，而對于讓與擔(dān)保作用幾乎不大，因此，建立起我國的讓與擔(dān)保，僅司法解釋是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我國急需立法對其進(jìn)行規(guī)制。

(二)關(guān)于讓與擔(dān)保制度立法模式的借鑒

關(guān)于讓與擔(dān)保制度的立法模式，主要可以分民法典模式、民事特別法模式、綜合立法模式。本文采納綜合立法模式。

綜合立法模式即采用即“民法總則+制定讓與擔(dān)保法或非典型擔(dān)保法”的模式，首先借鑒德國立法，應(yīng)當(dāng)在總則中承認(rèn)讓與擔(dān)保制度作為一種非典型擔(dān)保而存在，其次則借鑒法國立法，制訂專門用于規(guī)制讓與擔(dān)保的民事特別法。本文認(rèn)為，綜合立法模式更加符合我國的立法傳統(tǒng)。首先我國在立法傳統(tǒng)上借鑒大陸法系，制定設(shè)有總則的統(tǒng)一法典，因此，必須在民法總則中明確讓與擔(dān)保，承認(rèn)其合法地位。其次，讓與擔(dān)保作為非典型擔(dān)保，如若規(guī)定于物權(quán)編，將改變現(xiàn)有的物權(quán)法體系，大大增加立法成本和增大立法難度。所以本文主張單獨(dú)制定一部讓與擔(dān)保法，對其具體制度進(jìn)行規(guī)制，或單獨(dú)制定非典型擔(dān)保法，將讓與擔(dān)保、定金、所有權(quán)保留等非典型擔(dān)保進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。

[ 注 釋 ]

①大連羽田鋼管有限公司大連保稅區(qū)弘豐鋼鐵工貿(mào)有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)龍王塘街道辦事處物權(quán)確認(rèn)糾紛案.中華人民共和國最高人民法院公報，2012(6).

②鄭冠宇.民法物權(quán).新學(xué)林出版股份有限公司，2010：50-51.