淺析行政審判中的法律漏洞

王 嬌

揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225000

卡爾·拉倫茨指出：“無(wú)論如何審慎從事的法律，其仍然不能對(duì)所有——屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的——事件提供答案。換言之，法律必然有漏洞?！彪S著社會(huì)的發(fā)展，公民法律意識(shí)的不斷提高，人們?cè)絹?lái)越重視自我權(quán)益的保護(hù)，在司法中出現(xiàn)了立法者在立法時(shí)無(wú)法預(yù)料的新問(wèn)題，而對(duì)于出現(xiàn)的新問(wèn)題，法律條文卻沒有規(guī)定，如何填補(bǔ)法律的漏洞越來(lái)越被大家關(guān)注。

一、法律漏洞的一般理論

而如何給法律漏洞下定義，不同的學(xué)者有著不同的理解。德國(guó)學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，“法律的‘漏洞’并非‘未為任何規(guī)定’，毋寧是欠缺特定——依法律的規(guī)定計(jì)劃或其整體脈絡(luò)，得以期待——的規(guī)則?！保晃覈?guó)臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮認(rèn)為所謂法律漏洞是指，“法律體系上之違反計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)。”；我國(guó)民法大家王澤鑒則認(rèn)為法律漏洞就是指，“依現(xiàn)行法規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對(duì)于某項(xiàng)問(wèn)題，可期待設(shè)有規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定之謂。”，上述的學(xué)者都認(rèn)為法律漏洞是在法律體系上的一種不完善，需要法官在司法審判中行使自由裁量權(quán)。

二、行政法法律漏洞的分類

根據(jù)上文可知，出現(xiàn)法律漏洞現(xiàn)象是不可避免的。對(duì)整個(gè)社會(huì)關(guān)系來(lái)講，有屬于法律所調(diào)整的范圍，也有不屬于法律調(diào)整的范圍，所以，就會(huì)有一個(gè)法的調(diào)整范圍與法外空間的區(qū)分問(wèn)題。法的調(diào)整范圍是通過(guò)法律的調(diào)整意向、立法原意和立法目的宗旨等因素來(lái)判斷，本文指的法律漏洞是在法的調(diào)整范圍里。按漏洞是否存在于規(guī)范本身還是法秩序調(diào)整的范圍可將法的漏洞分為規(guī)范漏洞和規(guī)整漏洞。

在規(guī)范本身不圓滿時(shí)，稱之為“規(guī)范漏洞”。因?yàn)樾姓芾淼膹?fù)雜性，所以不可避免會(huì)出現(xiàn)制定法律時(shí)就已存在，但立法者未意識(shí)到，從而未包含在所制定法律中的問(wèn)題，導(dǎo)致行政審判中規(guī)范漏洞大量存在。根據(jù)規(guī)范類型，可將規(guī)范漏洞分為行政實(shí)體上的規(guī)范漏洞和行政程序上的規(guī)范漏洞。所謂行政實(shí)體上的規(guī)范漏洞是顧名思義就是指發(fā)生在行政實(shí)體規(guī)范方面的規(guī)范漏洞；而行政程序上的規(guī)范漏洞是指在行政程序規(guī)范上的規(guī)范漏洞。比如實(shí)際司法中就常常缺乏“法院送達(dá)”程序的規(guī)定，但是這個(gè)程序應(yīng)該是行政法秩序所要規(guī)范的范圍。

其實(shí)大部分的法律漏洞，并不是個(gè)別法條的問(wèn)題，而是那些依立法的調(diào)整意向，應(yīng)該予以調(diào)整但是若調(diào)整了又會(huì)欠缺恰當(dāng)性的規(guī)則，這種漏洞稱為“規(guī)整漏洞”。在行政審判中，規(guī)整漏洞大量存在。概括起來(lái)，主要有以下兩種表現(xiàn)形式：

第一種是社會(huì)關(guān)系不成熟期的規(guī)整漏洞。在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，因?yàn)槌霈F(xiàn)了新的社會(huì)關(guān)系導(dǎo)致社會(huì)關(guān)系的不穩(wěn)定，沒有辦法簡(jiǎn)單用法律條文確定下來(lái)。第二種是因某一特殊歷史現(xiàn)象出現(xiàn)引發(fā)的規(guī)整漏洞。這里的特殊歷史現(xiàn)象是指轉(zhuǎn)型時(shí)期的一種特殊現(xiàn)象，它不具有普遍性和長(zhǎng)期性，但它又不屬于法外空間，所以仍屬于法秩序所要調(diào)整的范圍。尤其體現(xiàn)在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，即急需解決某個(gè)問(wèn)題，但又不可能在實(shí)踐中專門為此問(wèn)題制定一部法律，所以在行政管理中往往通過(guò)政府制定發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件來(lái)進(jìn)行調(diào)整。譬如滄州取締市區(qū)范圍非法客運(yùn)三輪車、電動(dòng)四輪車。

三、法官造法的權(quán)限

如果法官只按照現(xiàn)有法律來(lái)審理案件，在法無(wú)明文規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí)，就拒絕審理案件，這與情理不和。因?yàn)槿魏螄?guó)家的法院都不會(huì)因?yàn)榉蓻]有規(guī)定或者法律規(guī)定不明確就拒絕審理案件。理由如下：

第一，法官在司法實(shí)踐中對(duì)于行政審判中出現(xiàn)的法律漏洞，已經(jīng)有行使了自由裁量權(quán)的先例。1981年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定不利于解決行政案件。從《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定可知解決法律適用的途徑有兩種：一是對(duì)于法院審判中法律具體應(yīng)用問(wèn)題由最高法院進(jìn)行解釋，二是對(duì)于地方性法規(guī)的具體應(yīng)用問(wèn)題由地方人民政府主管部門進(jìn)行解釋。這里“具體的應(yīng)用問(wèn)題”包括法律漏洞的處理問(wèn)題。但是在實(shí)踐中，這兩種情況都存在問(wèn)題。第一種解決方法，假設(shè)在司法實(shí)踐操作中每個(gè)問(wèn)題都提交到最高法院逐一解答，那么會(huì)給法院增添大量負(fù)擔(dān)的基礎(chǔ)，且上報(bào)程序的繁瑣會(huì)導(dǎo)致糾紛不及時(shí)解決和使相對(duì)人的純經(jīng)濟(jì)利益受損。所以，司法實(shí)踐中除一些明顯重大的法律適用問(wèn)題外，一般的法律適用問(wèn)題都是由法官自己解決的。而第二種，由地方政府對(duì)法律漏洞問(wèn)題提供解決方案的做法違背了法治的基本原則，即“自己不得做自己的法官”。這需要保證解釋的客觀公正，但在行政訴訟中卻很難做到這一點(diǎn)。試想將某一行政機(jī)關(guān)作出行為的法規(guī)依據(jù)的適用問(wèn)題交由地方政府解決，出于部門保護(hù)，地方政府必然提出有利于行政機(jī)關(guān)的解決方案。正是基于上述考慮，司法實(shí)踐中，行政審判法官一般不將這些問(wèn)題的處理權(quán)交給地方政府，因?yàn)榧幢闶菍⑦@些問(wèn)題提交政府給出解釋，但是考慮到其公正性、客觀性值得懷疑，所以這些解釋也只能作判案的參考，并不具有約束力。

第二，由法官解決具體法律應(yīng)用的問(wèn)題，對(duì)法律存在的漏洞進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑旆ㄒ殉蔀橼厔?shì)。無(wú)論是西方的英美法系還是大陸法系的法官，都更加積極介入立法中去。但在大陸法系中，例如在中國(guó)，因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展的多樣性和國(guó)家本身的特色文化等因素導(dǎo)致有時(shí)不僅需要根據(jù)法律，有時(shí)也需要根據(jù)政策來(lái)“造法”。

第三，法官對(duì)法律漏洞的補(bǔ)充不會(huì)動(dòng)搖現(xiàn)有的立法、司法的憲政體制。憲法是我國(guó)根本大法，法官在面對(duì)法律漏洞時(shí)，不是直接修改法律，而是對(duì)法律進(jìn)行填補(bǔ)，臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮認(rèn)為，法律漏洞在性質(zhì)上是“法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)”。

所以，法律漏洞的填補(bǔ)具有兩個(gè)特征：一是候補(bǔ)性，只在立法不足時(shí)，對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充；其二針對(duì)個(gè)案性，這種補(bǔ)充只是表現(xiàn)為針對(duì)待處理案件作出裁判，而不是制定一個(gè)一般規(guī)范。所以，賦予法院對(duì)法律漏洞的補(bǔ)充權(quán)不會(huì)動(dòng)搖法律體系。

第四，法官在面對(duì)法律漏洞時(shí)，不僅填補(bǔ)了法律漏洞，而且還促進(jìn)新的法律思維的發(fā)展。法律具有穩(wěn)定的，但不能是靜止不變。一般情況下，法條都是通過(guò)立法來(lái)實(shí)現(xiàn)，但由于立法周期長(zhǎng)、程序復(fù)雜的特點(diǎn)，導(dǎo)致了僅有立法的方式難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)對(duì)法律快速成長(zhǎng)的要求。通過(guò)法官對(duì)個(gè)案處理中發(fā)現(xiàn)法律漏洞并進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，不僅避免因法律制度上的缺陷而影響個(gè)案公平正義的實(shí)現(xiàn)，而且也促進(jìn)了新的法律思想的發(fā)展。

四、行政審判中法律漏洞的填補(bǔ)方法

法官對(duì)法律漏洞的補(bǔ)充越來(lái)越普遍，在日常審理案件中，尤其是在行政審判中，法官應(yīng)該怎么去面對(duì)法律漏洞呢？筆者試著從以下幾種進(jìn)行敘述：

第一，針對(duì)社會(huì)關(guān)系不成熟期出現(xiàn)的或因某一特殊歷史現(xiàn)象出現(xiàn)引發(fā)的規(guī)整漏洞時(shí)，法官首先需要解決是政府通過(guò)決議的形式作出的規(guī)定是否是合法的。其次需要辨別規(guī)章以下的規(guī)范性文件能否合理的適用于規(guī)整漏洞的補(bǔ)充。在滿足上述兩個(gè)要求的基礎(chǔ)上，法官依據(jù)憲法和法律政策的法治精神來(lái)“造法”。

第二，直接依憲法補(bǔ)充。憲法司法化的問(wèn)題一直是爭(zhēng)執(zhí)不休的問(wèn)題。雖然憲法規(guī)范具有高度的抽象性、概括性和原則性，不宜直接適用，但在我國(guó)法制較不完善的情況下，必須承認(rèn)直接適用憲法規(guī)范對(duì)保護(hù)公民權(quán)益有積極作用。實(shí)踐中出現(xiàn)多起案例。如眾所周知的田永訴北京某大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證一案，就是直接適用憲法中的保護(hù)公民受教育權(quán)原則的典型范例。憲法規(guī)范的特點(diǎn)決定了直接適用憲法來(lái)補(bǔ)充漏洞，把握難度大。為了維護(hù)憲法權(quán)威，直接依憲法來(lái)“造法”僅限于最高人民法院適用，對(duì)于直接依憲法補(bǔ)充的“造法”應(yīng)該持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。

第三，運(yùn)用法律原則和法理進(jìn)行填補(bǔ)法律漏洞。臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮認(rèn)為法律原則分為三種，“第一種是直接存在于憲法和其他制定法中的原則規(guī)定。第二種是作為法律基礎(chǔ)的原則，這類原則并不是以原則的形態(tài)被憲法或其他法律所明確規(guī)定，而是憲法或其他法律規(guī)定的規(guī)范基礎(chǔ)；第三類作為法哲學(xué)基本價(jià)值的法律原則，這些原則既不在憲法或其他法律的明文規(guī)定之中，也不能從憲法或其他制定法中推導(dǎo)而出。這些原則高居于法律之上，基于現(xiàn)代法制國(guó)家對(duì)于法律基本價(jià)值的要求而有了規(guī)范上的意義，諸如正義、自由、公平等?！?/p>

一般來(lái)說(shuō)，因?yàn)榈诙?、第三類法律原則抽象性，不是一般的法律適用者運(yùn)用特定的法律方法就能使其具體明確的，所以一般不能直接加以適用。第一類法律原則，是可以通過(guò)解釋、推理等特定的法律方法使這些法律原則變得明確具體，故可以適用于具體的案件。但是適用這類法律原則有嚴(yán)格的限制，只有在沒有法律規(guī)定，且沒有辦法通過(guò)類推使用等法律方法來(lái)實(shí)現(xiàn)法律適用時(shí)才可適用，并且需要充分闡述適用法律原則的合理原因。在行政審判中，屬于第一、第二類的法律原則有行政法定原則、行政均衡原則和行政正當(dāng)原則。對(duì)行政程序上的法律漏洞補(bǔ)充方式依行政正當(dāng)原則的要求進(jìn)行。如案卷排除、職責(zé)分離等程序要求。

上文主要針對(duì)的是具有行政審判特點(diǎn)的法律漏洞補(bǔ)充形式。事實(shí)上行政審判中法律漏洞的補(bǔ)充方法和形式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些，還有許多方法和形式如類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等依法理補(bǔ)充的方法，在此不再一一細(xì)述。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

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[3]王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究(第二冊(cè))[D].中國(guó)政法大學(xué)，1998.

[4]丁楚.法律漏洞及其填補(bǔ)的類型化分析[D].蘇州大學(xué)，2016.

[5]樊悅娜.行政訴訟中法律漏洞的填補(bǔ)[D].蘇州大學(xué)，2013.