淺論人事保證制度的立法建議*

季衛(wèi)華

泰州學(xué)院，江蘇 泰州 225300

一、作為實(shí)踐存在的人事保證制度

人事保證制度，從立法例的角度而言，是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典之稱(chēng)謂，在日本稱(chēng)為“身元保證”或“身元引受”，在瑞士稱(chēng)為“職務(wù)保證”與“雇傭保證”，是指于雇傭關(guān)系或職務(wù)關(guān)系中，就可歸責(zé)于受雇人之事由，致發(fā)生損害于雇主時(shí)，保證人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任之一種特殊保證契約。目前，對(duì)人事保證制度持何種態(tài)度、在立法上作何種安排不僅是一種學(xué)術(shù)探討，并已成為急待解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題——《勞動(dòng)合同法(草案)征求意見(jiàn)稿》和現(xiàn)行勞動(dòng)合同法相關(guān)條文并未對(duì)該制度作出規(guī)定。

勞動(dòng)力市場(chǎng)的形成為人力資源的配置創(chuàng)造了外部環(huán)境，同時(shí)也帶來(lái)了(或至少增加了)企業(yè)引進(jìn)人才的風(fēng)險(xiǎn)。這種人才引進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在：第一、公司雇員因“跳槽”或被“挖墻腳”使企業(yè)之商業(yè)秘密隨之外流，通常造成巨大損失；第二、因雇員之業(yè)務(wù)水平或職業(yè)道德問(wèn)題而給企業(yè)帶來(lái)?yè)p失——由于企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的經(jīng)常性，用人不當(dāng)給企業(yè)造成的損失有時(shí)更甚于企業(yè)人才流失。故筆者認(rèn)為，信用危機(jī)乃人事保證制度存在之現(xiàn)實(shí)根源。人事保證制度在我國(guó)實(shí)踐中不罕見(jiàn)。特別是，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革及立法的完善，我國(guó)勞動(dòng)部門(mén)明文禁止用工單位收取押金、保證金及擔(dān)保物品。港資、臺(tái)資、日資等企業(yè)招聘員工時(shí)，按他們的慣例要求求職者提供人事保證；大陸用人單位亦紛紛學(xué)習(xí)這種“先進(jìn)”的人事管理經(jīng)驗(yàn)，在分散風(fēng)險(xiǎn)上不甘落后，紛紛要求員工提供人事保證人作為任職條件。就現(xiàn)階段而言，我國(guó)正面臨著巨大的就業(yè)壓力，勞動(dòng)力市場(chǎng)供遠(yuǎn)大于求的情況使人事保證制度的適用空間更加廣闊并呈現(xiàn)出形成習(xí)慣之態(tài)勢(shì)。

二、人事保證制度的現(xiàn)代化

就我國(guó)人力資源的現(xiàn)狀、社會(huì)發(fā)展政策之側(cè)重、國(guó)家法律追求之目標(biāo)及本國(guó)法律文化之承受和認(rèn)同能力來(lái)看，人事保證制度的存在、發(fā)展尚具有較大空間。對(duì)此若無(wú)制度予以規(guī)制，勞動(dòng)市場(chǎng)無(wú)序必將導(dǎo)致人事保證在勞動(dòng)關(guān)系中的混亂之虞，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)資源的浪費(fèi)和社會(huì)秩序之動(dòng)蕩。我們既要尊重人力資源市場(chǎng)供大于求的事實(shí)，鼓勵(lì)和促進(jìn)投資，保衛(wèi)創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)——認(rèn)可人事保證制度作為實(shí)踐理性存在的制度，對(duì)在勞動(dòng)關(guān)系附帶民事?lián)p害保證做法認(rèn)可。同時(shí)，在制度設(shè)計(jì)上不能限于對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的消極表達(dá)，在制度內(nèi)容上必須體現(xiàn)符合國(guó)人正義觀之價(jià)值判斷、切合國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策之目標(biāo)、服務(wù)于社會(huì)主義建設(shè)之需要，此為人事保證制度現(xiàn)代化之應(yīng)有之意。

值得提起的是，實(shí)現(xiàn)人事保證制度在中國(guó)的現(xiàn)代化，須堅(jiān)持符合勞動(dòng)法律關(guān)系特點(diǎn)的價(jià)值選擇，即必須以法律的強(qiáng)行性規(guī)定限制人事保證過(guò)高的苛刻條件①，禁止不公平的責(zé)任分配，在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)向弱勢(shì)方傾斜的價(jià)值取向。就目前人事保證制度的適用來(lái)看，在崗位上有無(wú)限擴(kuò)大的趨勢(shì)。目前隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，每個(gè)領(lǐng)域的就業(yè)形勢(shì)比較嚴(yán)峻，針對(duì)每個(gè)行業(yè)的入職條件限制，一方面會(huì)挫傷就業(yè)者的積極性，增加就業(yè)的障礙，甚至造成社會(huì)對(duì)立，進(jìn)而影響整個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，針對(duì)入職就業(yè)條件的限制，法律應(yīng)該適時(shí)介入，保障一些特殊行業(yè)和特殊崗位上就業(yè)人員的人事法治保障，比如證券師、企業(yè)的高管、專(zhuān)業(yè)會(huì)計(jì)人員以及核心科技人才等等，進(jìn)而促進(jìn)人事制度的現(xiàn)代化。

(1)體現(xiàn)權(quán)責(zé)一致之理念。

(2)從事這些行業(yè)和職務(wù)的人員，往往具有較高的學(xué)歷、資力或能力，通常不存在就業(yè)壓力的問(wèn)題。

(3)我國(guó)傳統(tǒng)上明哲保身思想對(duì)國(guó)民影響很深，不加區(qū)分地將人事保證制度適用于所有行業(yè)和職位，那么這種制度一定沒(méi)有生命力。

在傳統(tǒng)的人事保證制度中，人事保證人要承擔(dān)面面俱到的責(zé)任，被稱(chēng)為“呆人”，主要體現(xiàn)在以下方面：

(1)人事保證應(yīng)該設(shè)定一定的保證數(shù)額，數(shù)額的大小應(yīng)該根據(jù)崗位的性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)來(lái)確定，無(wú)論被保證人給雇主造成多大的損失均屬于人事保證人的預(yù)先約定的保證責(zé)任范圍；

(2)保證期間一般設(shè)置為無(wú)期限，從而保障這種制度設(shè)置的穩(wěn)定性，對(duì)于雇主的責(zé)任設(shè)定應(yīng)該根據(jù)舉證責(zé)任倒置的原則來(lái)確定，除了出現(xiàn)當(dāng)事人死亡、破產(chǎn)、犯罪以及人事雇傭關(guān)系解除等情形，人事保證人不可以解除合同；

(3)人事保證人無(wú)法定的先訴抗辯權(quán)。

三、人事保證與雇員忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)及其立法建議

(一)人事保證制度與雇員忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)

雇員忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)是以被保險(xiǎn)人的雇員在受雇期間因欺詐或不忠誠(chéng)行為而導(dǎo)致雇主遭受經(jīng)濟(jì)損失為保險(xiǎn)標(biāo)的一種保險(xiǎn)。在防范誠(chéng)信風(fēng)險(xiǎn)之功能與目的上與人事保證制度具有相似性，兩者區(qū)別可以簡(jiǎn)單概括如下：

1、在保證或承保方式上，人事保證一般采取一對(duì)一的形式，在管理上相對(duì)復(fù)雜，管理成本較高；雇員忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)在承保方式上可采用列名承保、列職承保及混合承保三種類(lèi)型，具有規(guī)模效應(yīng)，管理成本相對(duì)較低。

2、在適用范圍上，人事保證不宜適用于公職人員的雇傭，而雇員忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)不存在此限制。

3、在資信確定性與保證提供上，人事保證制度與雇員忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)相比具有資信難以確定的缺點(diǎn)。

故人事保證制度與雇員忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)相比，后者在適用范圍、規(guī)模效應(yīng)、成本管理?yè)p害填補(bǔ)實(shí)現(xiàn)的可能性、及時(shí)性、完全性等方面更具優(yōu)勢(shì)。但在我國(guó)目前雇員忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)缺失的情況下，人事保證制度作為實(shí)踐理性更有其存在與發(fā)展的空間，并且即使雇員忠誠(chéng)保證保險(xiǎn)建立，亦不可能完全取代人事保證制度，至少在費(fèi)用上前者更具優(yōu)勢(shì)，而此將是企業(yè)選擇風(fēng)險(xiǎn)防范方法的重要考慮要素之一。

(二)人事保證制度立法建議

在全國(guó)人大常委會(huì)公布的《勞動(dòng)合同法》中并未涉及人事保證制度之規(guī)定，此在立法體例上符合國(guó)際的通常做法——各國(guó)即使有關(guān)于人事保證制度的明確規(guī)定亦無(wú)將其放置在勞動(dòng)法中的先例。但綜合以上論述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在其他部門(mén)法中對(duì)人事保證制度做出特別規(guī)定以規(guī)制現(xiàn)實(shí)存在的人事保證關(guān)系。

1、將相關(guān)制度在《擔(dān)保法》的保證制度中予以規(guī)定。②

2、具體條文設(shè)置建議如下：

第一條：人事保證，是第三人以其信用向雇主擔(dān)保勞動(dòng)者將適當(dāng)履行勞動(dòng)合同，因勞動(dòng)者的過(guò)錯(cuò)在履行合同過(guò)程造成雇主損失的，第三人將承擔(dān)損害賠償責(zé)任的一般保證。第三人為保證人，勞動(dòng)者為債務(wù)人，雇主為債權(quán)人。

勞動(dòng)合同無(wú)效、被撤消的，人事保證合同不生效。

第二條：人事保證合同的保證期間從締約之日最長(zhǎng)不得超過(guò)2年，具體期間由當(dāng)事人協(xié)商確定。

人事保證合同保證期間屆滿(mǎn)，當(dāng)事人可以約定更新期間，每次更新期間不得超過(guò)2年。

勞動(dòng)合同終止人事保證合同自然終止，當(dāng)事人特別約定對(duì)在勞動(dòng)合同終止后遵守保密以及競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的保證責(zé)任的除外。

該期間適用本法第二條第一款之規(guī)定。

第三條：債權(quán)人在債務(wù)人履行勞動(dòng)合同時(shí)，有監(jiān)督管理的義務(wù)。

發(fā)生如下情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知人事保證人

(一)債務(wù)人的工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、崗位職責(zé)和履行義務(wù)發(fā)生重大變化的；

(二)因債務(wù)人履行雇傭合同時(shí)的過(guò)錯(cuò)致使其他人受到損害的；

(三)債務(wù)人行為不道德或違反誠(chéng)信原則，有發(fā)生人事保證責(zé)任之可能的。

人事保證人在保證期間內(nèi)有權(quán)向債權(quán)人了解債務(wù)人履行勞動(dòng)合同的情況，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)予以說(shuō)明。

第四條：人民法院在確定損害賠償金額時(shí)，應(yīng)考慮到如下情形，決定是否減輕或免除人事保證人的責(zé)任；

(一)債權(quán)人是否對(duì)債務(wù)人履行勞動(dòng)合同約定的權(quán)利和義務(wù)盡到了監(jiān)督管理的義務(wù)；

(二)債權(quán)人在出現(xiàn)意外情況或者崗位發(fā)生裁減的情況時(shí)是否及時(shí)通知保證人；

(三)人事保證人是否對(duì)債務(wù)人履行勞動(dòng)合同的行為盡到了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。

[ 注 釋 ]

①朱凡.論我國(guó)人事保證制度之構(gòu)建[J].法律適用，2004(3).

②朱凡.論我國(guó)人事保證制度之構(gòu)建[J].法律適用，2004(3).