無固定期限勞動合同芻議

原 榮

吉林財經(jīng)大學，吉林 長春 130117

一、無固定期限勞動合同釋義

(一)無固定期限勞動合同的法律定義

《勞動合同法》第十四條第一款對無固定期限勞動合同給出了明確的定義：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。有學者指出，關鍵之處在于理解“無確定終止時間”。結合勞動法關于終止的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，無固定期限勞動合同應指勞動者離退休前勞動合同是持續(xù)存在的，但若出現(xiàn)了終止情形，即發(fā)生法定解除事由或雙方協(xié)定，包括用人單位消滅的情形，該合同可以終止。

從固定期限勞動合同的定義來看，固定期就是合同到期終止，合同終止的其他情形仍有效。那么固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同的差別即為“有無約定合同終止的時間”，這一結論通過反向對比使無固定期限勞動合同的內(nèi)涵得到進一步印證。

(二)無固定期限勞動合同的訂立條件及問題分析

1.連續(xù)工作滿十年。“連續(xù)”應是較為寬泛的概念，將之涵蓋新法實施前的工作時間和短暫中止后繼續(xù)工作的情況，這是法的適用和過渡階段的必要解釋，防止用人單位采取“員工辭職再竟職”等手段逃避訂立合同的責任。另外，《勞動法》和《勞動合同法實施條例》的相關規(guī)定又指明了工作時間從用人單位用工之日起開始計算，為防止用人單位采取勞務派遣、借調(diào)等手段變相直接用工，躲避工作時間連續(xù)計算，非因勞動者自身因素被指派到新的工作單位的，工作時間應當被連續(xù)計算。

2.初次實行勞動合同制或者國企改制重新訂立勞動合同，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年。

這一條件的設立沒有時間限制。用人單位初次實行勞動合同制規(guī)定較為模糊，同等條件下，增加退休年齡的限制無疑給用人單位提供了便利。早在1986年10月1日國務院頒布實施的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》對國有企事業(yè)單位、國家機關和社會團體招用的工人實行勞動合同制?！秳趧雍贤ā奉C布后，更明確實行勞動合同制。及至2017年，勞動合同法實施十年，若所有國企完成勞動合同制，勞動者距法定退休年齡的限定即應予以刪除。

3.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

三十九、四十條是關于用人單位解除權的規(guī)定，此外，用人單位擁有權衡勞動者的素質(zhì)和貢獻價值的權利，決定是否續(xù)訂合同。但是排除四十條第三項的規(guī)定，我們可推測出發(fā)生重大變化時勞資雙方可以通過協(xié)商訂立無固定期限勞動合同，但這一情形已成為雙方協(xié)商的條件，無任何強制規(guī)定，僅賦予勞動者在企業(yè)發(fā)生重大變化時與其進行協(xié)商的權利。

反思我國國情，仍存在很大的勞動群體，其往往以一年合同為期，到期再續(xù)這樣約定俗成的“規(guī)矩”形成勞動關系。以服務業(yè)、建筑業(yè)等低質(zhì)量密集型勞動為主，這一類勞動關系存在更新快、合同期限短、可替代性強、勞動者素質(zhì)差等特點。我們很難在勞資雙方連續(xù)簽訂兩個一年勞動合同后要求企業(yè)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，反而容易促使用人單位避免訂立合同，或者在兩次固定期限合同到期之前辭退，甚至無視該規(guī)定不斷與勞動者簽訂短期固定期限勞動合同。本條件的設立仍存在實施的問題，敦促作用微乎其微，需要其他制度跟進配合。

(三)無固定期限勞動合同適用的困境

《勞動法》和《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的規(guī)定有所不同。《勞動法》的簽訂條件定義為兩個：一是在同一用人單位連續(xù)工作滿十年；二是勞動者提出?！秳趧雍贤ā返?4條第二款對《勞動法》作了兩點修改：一是訂立無固定期限勞動合同的法定情形由1項增至3項；二是在符合法定情形時，是否簽訂無固定期限合同的決定權屬于勞動者。同等情況下，前者需要勞動者主動提出簽訂無固定期限勞動合同，而后者，僅勞動者不要求訂立固定期限勞動合同就應當訂立無固定期限勞動合同。因此，《勞動法》對勞動者的要求更多，需要勞動者知道自己享有該種合同的主動權。

從法的效力可以解決這一問題。該兩部法制定主體均為全國人大常務委員會，其位階相同，不存在上位法優(yōu)先于下位法的效力規(guī)則適用問題，此規(guī)則予以排除；從頒布時間來看，勞動合同法后于勞動法頒布，故而適用“新法優(yōu)于舊法”的效力規(guī)則，但勞動法和勞動合同法呈現(xiàn)交替修改而交替適用的情形，其修改時間的先后是否仍可適用這一規(guī)則，值得我們進一步思量，畢竟，這對于司法實踐和維護法的權威性、穩(wěn)定性都將

造成十分消極的影響；最后，勞動合同法作為特別法，優(yōu)先于勞動法適用，我們選擇依照“特別法優(yōu)先于一般法”的規(guī)則顯然便于我們解決勞動合同方面的問題。

二、無固定期限勞動合同的實施現(xiàn)狀

總的來說，無固定期限勞動合同自實施初期就存在很多問題，可歸結為以下兩類。

第一，用人單位和勞動者都存在認識上的誤區(qū)，總是聯(lián)想到固定工和“鐵飯碗”，認為用人單位不可無故辭退，勞動者不得無故辭職。一方面，勞動者仗著自己是長期工降低對工作的投入，使企業(yè)發(fā)展沒有創(chuàng)新力和競爭力；一方面，用人單位采取迂回手段防止和勞動者簽訂無固定期勞動合同，致使勞動就業(yè)短期化，勞動者的就業(yè)和生活保障受到極大沖擊，安全感匱乏。如此，催生出用人單位采取各種手段規(guī)避責任，勞動者工作認同感減低的惡性趨勢。

第二，用人單位管理模式仍舊跟不上該勞動合同法的價值理念，勞資雙方依舊是相互利用的關系，用人單位以追求利益最大化為追求，勞動者則是更多關注自身權益的保障，二者的利益時而一致時而沖突，并非絕對共生，故而諸如無固定期限勞動合同這樣比較偏向于雙方相互信賴關系的長久合同制度在勞資關系中仍未建立，勞資關系對抗模式并不適應和諧勞動關系的構想。如此，導致無固定期限勞動合同制度的設立形同虛設，不被付諸實施。

三、無固定期限勞動合同的價值

從上文可知，無固定期限勞動合同的適用并非將勞動關系改得面目全非，其僅僅在原有勞動合同基礎上增加了一些限定，使符合條件的勞動者在制度上有所保障，防止出現(xiàn)老無所養(yǎng)、老無工作的社會不公平。這是勞動法對勞動者傾斜保護的表現(xiàn)，符合社會共同致富的發(fā)展現(xiàn)實需要和社會公平的價值追求。同時，法律未將這一保護置于絕對，符合用人單位法律解除條件情形的用人單位享有解除權，勞動法仍在勞資關系中尋求利益權衡。

和諧勞動關系的構建，影響的不僅僅是勞動者個人生活的穩(wěn)定，更是關乎企業(yè)發(fā)展的長足動力。將企業(yè)“老將”的去留權利放在勞動者自己手中，勞動者的職業(yè)規(guī)劃更趨長久化，這無疑是在制度層面干涉勞資關系的良性走勢。在經(jīng)濟發(fā)展急速的今天，社會公平更是社會治理的根本。無固定期限勞動合同的設計宗旨符合社會整體利益的根本目標，應當予以堅守。

當然，制度與現(xiàn)實的磨合需要時間，法律制定的超前或滯后都會出現(xiàn)實施中的過敏反應，我國無固定期限勞動合同對勞動者的傾斜保護導致用人單位的抵觸，這無可避免。但就理論本身來講，無固定期限勞動合同作為勞資雙方合作的定心丸，更有利于勞動關系趨于穩(wěn)定和長期，該制度的接納指日可待。

[1]董保華.論我國無固定期限勞動合同[J].法商研究，2007(6).

[2]李秀平，胡玫玲.論無固定期限勞動合同制度的細化與完善[J].法學雜志，2010(1).