語言視角下的刑法總則問題研究
——以正當(dāng)防衛(wèi)為例

王 嫻

中央民族大學(xué)，北京 100081

刑法這一社會科學(xué)無疑圍繞語言展開，刑法的載體是語言，其涉及的人性、邏輯、經(jīng)驗(yàn)都與語言有關(guān)①，貫穿于立法、解釋、刑法的適用整個(gè)過程。從案例中我們可以想到刑法總則的語言的些許問題，例如王某因?yàn)榕c李某私人恩怨，召集朋友邵某、孫某等，在李某回家時(shí)將其攔住，王某持大砍刀、其他人拳打腳踢，李某使用隨身攜帶的刀子向?qū)O某捅去，致使孫某失血過多死亡，其他人受傷，李某也被王某砍傷。關(guān)于本案，主要的爭議的焦點(diǎn)在于行為人是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？是否特殊防衛(wèi)？是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)？什么是“必要限度”？什么是“重大損害”？這一定程度上反應(yīng)刑法總則語言存在一定的缺陷。

一、正當(dāng)防衛(wèi)解釋的語言分析

(一)概念分析法

“沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念我們便無法將我們的法律思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們嘗試完全否棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼?！雹诟拍钍且环N思維的產(chǎn)物，能夠反映事物的本質(zhì)屬性，對于人們正確認(rèn)識事物起著基礎(chǔ)性的指引作用，也是解決法律問題所不可或缺的成分。

1.正當(dāng)防衛(wèi)概念的內(nèi)涵

概念的內(nèi)涵能反映事物的特有屬性。正如《刑法》第二十條第一款所言正當(dāng)防衛(wèi)的概念的內(nèi)涵，即是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的行為。在詞典中，防衛(wèi)的意思就是指防御、保衛(wèi)，通常是正義的行為，這種情況下與正當(dāng)防衛(wèi)存在近義性，只是一個(gè)是普通用語，一個(gè)是專業(yè)法律術(shù)語。

2.正當(dāng)防衛(wèi)概念的外延

概念的外延指的是具有事物特有屬性的具體事物。正當(dāng)防衛(wèi)概念的外延有防衛(wèi)過當(dāng)、特殊防衛(wèi)情形，雖然在外在的表現(xiàn)形式有一定的差異，但是具有正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵所具有的屬性特征，即有“家族相似性”的特點(diǎn)，也具有“意思中心”以外的“開放結(jié)構(gòu)”的特點(diǎn)。防衛(wèi)過當(dāng)③是由于正當(dāng)防衛(wèi)行為超出了必要的限度造成了重大的損害，特殊防衛(wèi)④是造成了不法侵害人傷亡。前者從質(zhì)的角度來說的，其本質(zhì)屬于正義的范疇，其本身并不是不正當(dāng)防衛(wèi)，從量上來說，只是超出適當(dāng)?shù)姆懂牐缓笳咴谫|(zhì)、量方面都是符合了正當(dāng)防衛(wèi)的要求，無疑是正當(dāng)防衛(wèi)。由于語言處于不斷變動的狀態(tài)并且無法完全預(yù)見，使之具有開放的結(jié)構(gòu)，可能存在邊界模糊的特點(diǎn)，所以在概念解釋時(shí)兼顧內(nèi)涵與外延。

(二)語義解釋法

1.“不法侵害”的語義

在刑法第二十條第一款中的“不法侵害”一詞，立法并沒有進(jìn)行詳盡的闡述，也就導(dǎo)致理論與司法實(shí)踐存在一定的差距與困惑。立足于立法本意，“不法侵害”是由于犯罪行為或者違法行為而侵害到法益的行為，應(yīng)當(dāng)具有侵害性、違法性、緊迫性、可制止性的特征，與其危害性程度相適應(yīng)。

2.“必要限度”的語義

在司法實(shí)踐中，法院判決一般是以行為人是否造成了不法侵害人重傷或者死亡來判斷是否超過“必要限度”，偏向于結(jié)果相當(dāng)性，但這種方式并不能結(jié)合行為人當(dāng)時(shí)的具體情況考慮。在尊重文本的前提下，“必要限度”同時(shí)考慮必要性和相當(dāng)性兩個(gè)因素更為合適，結(jié)合當(dāng)時(shí)不法侵害的強(qiáng)度、迫切性程度、侵害的法益來綜合考慮。

語義分析是包含文義解釋在內(nèi)的解釋方法是所有解釋方法中處于第一位階優(yōu)先適用的，但這絕不是要斷章取義或是咬文嚼字，而應(yīng)該尊重文本，遵循正義的價(jià)值基礎(chǔ)，通過其客觀含義發(fā)現(xiàn)立法意圖，分析語言的語法、語境，進(jìn)行細(xì)致的研究。語義解釋應(yīng)適應(yīng)時(shí)代的流變，注意法律之間的相互協(xié)調(diào)，有可能同一詞匯處在不同的語境下會有不同的含義，要注意整體與部分的理解。

二、刑法總則語言的缺陷與完善

(一)刑法總則語言的缺陷

綜觀我國刑法的發(fā)展歷程，法律規(guī)范的修改與制定一定程度上受到政治、文化、歷史等眾多方面的影響，況且時(shí)移世易，難免會存在不完善、值得商榷之地，實(shí)屬正常。

1.刑法總則用語中的問題

不難發(fā)現(xiàn)其刑法總則語言存在的問題，如不夠明確，例如《刑法》第三十八條⑤此處的“特定”對于一般公眾來說是難以理解的，何謂“特定”？這是有待進(jìn)一步明確的；不夠周延，例如《刑法》第六十六條⑥刑法行為規(guī)范的要求是對行為有規(guī)制作用，防止行為人對社會的危害，而爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等在相當(dāng)程度上是存在嚴(yán)重的社會危害性的，而本條只是限定了三種類型，在嚴(yán)謹(jǐn)性和周延性方面有所缺憾；過于強(qiáng)調(diào)彈力性就容易導(dǎo)致擅斷和徇私，這不得不說是弊端。

2.有關(guān)因果關(guān)系的問題

在司法實(shí)踐中，刑法有關(guān)的案情往往不是單純的一因一果，有可能一因多果，也有可能多因一果，這就會出現(xiàn)在案件的發(fā)展過程中介入了其他諸如自然因素、行為人自己的因素、他人的因素等等情況，導(dǎo)致案件的判斷出現(xiàn)差異。例如，甲想殺乙，將乙打成重傷，之后乙昏倒海灘上，甲離開。海水漲潮吞沒乙，乙死亡。首先，甲對乙的重傷對乙的死亡作用大，前后有因果關(guān)系；其次，漲潮不異常，前后有因果關(guān)系最后，漲潮對死亡作用大，前后沒有因果關(guān)系。結(jié)論，甲的前行為與乙的死亡有因果關(guān)系。按照一般人的觀念不會有這么復(fù)雜的思路，這就會導(dǎo)致公眾不明白案情結(jié)果的由來，妨礙了其預(yù)測可能性。

(二)刑法總則語言的完善

1.刑法總則的語言適度清晰

正如我們所了解，刑法總則是如同主旨性的綱領(lǐng)，是對于犯罪與刑罰的基本性規(guī)定，所以無疑存在概括性與抽象性。但是也應(yīng)該適當(dāng)?shù)刈龀鲆恍┫拗?，即使不能完全明確，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)清晰，如對因果關(guān)系、共同犯罪未完成形態(tài)進(jìn)行進(jìn)一步具體的規(guī)定，符合一般公眾所認(rèn)可的共通觀念，否則就會引起公眾的誤解甚至反對，也不利于維護(hù)法律的權(quán)威性。例如《刑法》第五十三條⑦強(qiáng)調(diào)的是繳納能力，但是不能夠概括完全，因?yàn)榇蠖嗲闆r不是行為人不繳納，或者是災(zāi)禍造成的不能繳納，而是其本身沒有能力繳納，所以如果采取強(qiáng)制執(zhí)行，將違背立法精神，更甚者說是一種逼迫，建議刪去如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍。

2.采用刑法典與附屬刑法雙文本模式

由于調(diào)整法律關(guān)系的不同，不同的法律是僅僅針對不同的法律關(guān)系，所以一門法律不可能面面俱到，而且單一的刑法典文本如果規(guī)定了大量的規(guī)范，就會顯得十分冗雜和繁瑣，而附屬刑法可以在其他非刑事規(guī)范中規(guī)定一些相關(guān)的犯罪和刑罰，這樣不僅可以完善刑法有關(guān)的規(guī)定，加強(qiáng)體系性，也有利于權(quán)利、義務(wù)的保護(hù)與實(shí)現(xiàn)。

3.采用民眾立場

我國《憲法》第二條規(guī)定中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。保障人民當(dāng)家做主，體現(xiàn)人民意志是不懈追求，從人民立場出發(fā)尤為重要。這在刑法語言規(guī)范中的要求即是符合人民的預(yù)測可能性，具有公平正義的特性并且公眾所能接受，從而維護(hù)法律權(quán)威，保證司法公信力。⑧

綜上所述，在全面推進(jìn)依法治國的今天，健全中國特色社會主義法治體系尤顯重要，刑法語言體系的完善與發(fā)展不可忽視，刑法修正案的不斷出臺顯示出我國法律制度體系與社會發(fā)展的契合程度越來越高。這也意味著要求對相應(yīng)的犯罪、刑事責(zé)任、刑罰處罰都有較完善的語言體系，當(dāng)行為人觸犯刑法，構(gòu)成犯罪時(shí)能夠受到相應(yīng)的制裁，也能夠合理地維護(hù)受害人的合法權(quán)益。

[ 注 釋 ]

①趙小鎖.論刑法與人性、邏輯、經(jīng)驗(yàn)、語言的關(guān)系[J].貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2014(5).

②[美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法學(xué)方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：504.

③我國刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰.”

④我國刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任.”

⑤刑法第三十八條規(guī)定：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人.”

⑥刑法第六十六條規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處.”

⑦刑法第五十三條規(guī)定：“罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納.期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納.對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難的，可以酌情減少或者免除.”

⑧趙小鎖.論心理、程序和語言對刑法立法公信力的影響[J].人民論壇·學(xué)術(shù)前沿，2016.10.

[1]趙小鎖.論刑法與人性、邏輯、經(jīng)驗(yàn)、語言的關(guān)系[J].貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2014(5).

[2]陳興良.相似與區(qū)別——刑法用語的解釋學(xué)分析[J].法學(xué)，2000(5).

[3][意]貝卡里亞，黃風(fēng)，譯.論犯罪與刑罰[M].北京：中國法制出版社，2005.

[4][美]博登海默著，鄧正來譯.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法學(xué)方法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[5]趙小鎖.論心理、程序和語言對刑法立法公信力的影響[J].人民論壇·學(xué)術(shù)前沿，2016(10).

[6]陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析[J].法學(xué)家，2017(5).