我國讓與擔(dān)保制度淺談
——最高法的裁判角度及其指引

李繼輝

西華師范大學(xué)馬克思主義學(xué)院，四川 南充 637000

讓與擔(dān)保(或稱非典型性擔(dān)保)目前并未被我國立法所確立，但在實踐中卻已廣泛存在。司法實踐中法院對讓與擔(dān)保的裁決并不一致，極大地?fù)p害了司法權(quán)威和法制統(tǒng)一。法學(xué)理論界對于讓與擔(dān)保的效力也頗多分歧。本文擬從司法實踐和理論研究兩方面對讓與擔(dān)保問題作一淺議。

一、基于最高法判例的司法實踐情況分析

(一)最高法判例梳理

截止目前，經(jīng)中國裁判文書網(wǎng)全文分別檢索“讓與擔(dān)?！薄胺堑湫托該?dān)?！?，最高法共7起判例涉及“讓與擔(dān)保房屋買賣合同”效力問題。其中，認(rèn)定房屋買賣合同有效的判例1例([2011]民提字第344號)；認(rèn)定房屋買賣合同無效的判例4例([2013]民提字第135號、[2016]最高法民再113號、[2017]最高法民申3248號、[2017]最高法民再154號)；未直接認(rèn)定房屋買賣合同效力，但認(rèn)定“無買賣房屋的真實意思”的判例2例([2015]民申字第3051號、[2016]最高法民終52號)。

(二)最高法判例認(rèn)定讓與擔(dān)保房屋買賣合同無效的裁判理由

1.違反禁止流押強(qiáng)制性規(guī)定和物權(quán)法定原則

(2013)民提字第135號民事判決書觀點：雙方當(dāng)事人簽訂《商品房買賣合同》行為成立一種非典型的擔(dān)保關(guān)系。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)的原則。(2013)民提字第135號民事判決一定意義上催生了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。

(2017)最高法民再154號民事判決書觀點：根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》安排，雙方系以在借款到期前以讓與房屋所有權(quán)及保有回購權(quán)的方式為借款提供擔(dān)保。基于物權(quán)法定原則，因雙方?jīng)]有按照法定擔(dān)保方式設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，雙方合同約定內(nèi)容不能產(chǎn)生物權(quán)效力。在債務(wù)不能清償?shù)那樾蜗轮苯佑蓚鶛?quán)人取得擔(dān)保物所有權(quán)的約定，系我國法律明確禁止的應(yīng)認(rèn)定為無效的流押情形。

2.虛假意思表示隱藏真實意思，虛假意思表示行為無效

(2016)最高法民再113號民事判決書觀點：《民法總則》143條第二項規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備“意思表示真實”的條件?！睹穹倓t》146條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”案涉《房屋買賣合同》買賣店面的約定本身是當(dāng)事人之間的虛偽意思表示，簽訂《房屋買賣合同》的真實目的是以案涉店面擔(dān)保借款債務(wù)的履行，當(dāng)事人間達(dá)成一致的真實意思即隱匿行為是將案涉店面作為借款合同的擔(dān)保。根據(jù)《民法總則》146之規(guī)定，案涉《房屋買賣合同》本身作為偽裝行為無效。

(2017)最高法民申3248號判決書觀點：因雙方系以簽訂《商品房買賣合同》的形式為借款提供擔(dān)保，也即名為商品房買賣實為擔(dān)保，雙方并不存在真實的商品房買賣的意思表示，因此雙方以虛假意思表示簽訂的《商品房買賣合同》應(yīng)屬無效。

最高法2017年12月的二判例中，均是以同樣的理由闡釋讓與擔(dān)保房屋買賣合同效力。(2016)最高法民再113號裁判文書則是直接明確引用了《民法總則》146條，(2017)最高法民申3248號裁判文書雖沒有直接引用該法條，但實際上是該法條的應(yīng)用。

(三)最高法判例的指引意義

1.最高法司法判例關(guān)于讓與擔(dān)保房屋買賣合同效力認(rèn)定的主流觀點是無效說。

2.最高法司法判例否定讓與擔(dān)保買賣合同效力的裁判理由引入了認(rèn)定民事法律行為效力的新規(guī)則。

長期以來，司法實踐中基本以物權(quán)法定原則和流質(zhì)契約無效否定讓與擔(dān)保，最高法2017年的二判例引用《民法總則》146條確立了認(rèn)定讓與擔(dān)保買賣合同效力的新規(guī)則。

3.《民法總則》146條確定了從“意思表示”角度認(rèn)定民事法律行為效力的新規(guī)則。

(1)《民法通則》關(guān)于“意思表示”對民事行為的效力認(rèn)定。因欺詐、脅迫或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為(第58條)和惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的的行為為無效(第58條)；行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的行為(第59條)為可變更或可撤銷。

(2)《民法總則》關(guān)于“意思表示”對民事行為的效力認(rèn)定。行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理(第146條)；行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效(第154條)；基于重大誤解實施的民事法律行為(第147條)，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為為可撤銷(第148條)；第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(第149條)；一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(第150條)。

對比二者可知，《民法通則》與《民法總則》從“意思表示”要件認(rèn)定民事法律行為的規(guī)則有了較大變化?！睹穹倓t》將《民法通則》中“可變更或撤銷”統(tǒng)一歸為“可撤銷”，而取消了“可變更”。《民法總則》146條則是從“意思表示”要件確立了認(rèn)定民事法律無效的新規(guī)則，此處的“意思表示”不真實是雙方通謀而為，與可撤銷情形下的一方意思表示不真實屬于不同情形。

4.通謀而為虛假意思表示存在以合法形式掩蓋非法目的可能性。名為房屋買賣實為借貸關(guān)系中，當(dāng)事人可以簽訂房屋買賣合同的形式掩蓋借貸中不受法律保護(hù)的非法利息。

5.從立法層面追索，《民法總則》被認(rèn)為是我國對《德國民法典》117條的法律移植：須以他人為相對人而做出的意思表示，系與相對人通謀而只是虛偽地做出的，無效。另一法律行為被虛偽行為隱藏的，適用關(guān)于被隱藏的法律行為的規(guī)定。我國臺灣民法典第87條也是源于德國民法典：表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用于該項法律行為之規(guī)定。

結(jié)合最高法判例和《民法總則》146條，各級法院認(rèn)定讓與買賣房屋買賣合同無效既有司法實踐判例指引，亦有明確的裁判依據(jù)。

二、法學(xué)理論界主要觀點梳理

(一)肯定說

代表學(xué)者有中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員楊立新教授。楊立新教授將房屋買賣合同作為擔(dān)保稱為“后讓與擔(dān)?！?，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定其效力，其性質(zhì)是物的擔(dān)保，不是傳統(tǒng)的物權(quán)擔(dān)保，而是非典型性擔(dān)保①?？隙ㄕf者基于讓與擔(dān)保在現(xiàn)實中的廣泛存在而提出應(yīng)突破物權(quán)法定原則，認(rèn)可讓與擔(dān)保這種新型擔(dān)保形式。

(二)否定說

代表學(xué)者有中國人民大學(xué)王利民教授等。否定說者提出，讓與擔(dān)保違反了禁止流質(zhì)契約的規(guī)定。房屋買賣讓與擔(dān)保本質(zhì)上就是未來物上的抵押權(quán)，并非一種新型物權(quán)②。否定說基于物權(quán)法定原則對讓與擔(dān)保予以否定。因此，司法實踐中，持此觀點者以流質(zhì)契約無效而否定讓與擔(dān)保房屋買賣合同的效力。

(三)部分肯定部分否定說

部分研究論者提出，應(yīng)肯定擔(dān)保效力，否定合同之效力，或者應(yīng)肯定合同之效力，而否定擔(dān)保之效力。

(四)讓與擔(dān)保制度在我國《物權(quán)法》立法過程中始立終棄，說明讓與擔(dān)保并未為法學(xué)界主流理論認(rèn)可

總之，我國為成文法國家，雖然讓與擔(dān)保在各領(lǐng)域的法律實踐中已經(jīng)普遍存在，法院裁決還是應(yīng)以現(xiàn)行立法為準(zhǔn)繩，而不宜隨意突破物權(quán)法定原則和禁止流押之規(guī)定?！睹穹倓t》生效后已可為讓與擔(dān)保效力認(rèn)定提供裁判依據(jù)，最高法裁判文書也已經(jīng)明確引用《民法總則》146條為裁決依據(jù)，各級法院應(yīng)當(dāng)遵循。

[ 注 釋 ]

①楊立新.后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)[J].中國法學(xué)，2013(3).

②董學(xué)立.也論“后讓與擔(dān)?！薄c楊立新教授商榷.中國法學(xué)，2014(3).