試析新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定

宋一楠

江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 無錫 214000

一、對(duì)新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的解讀

新法第十二條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定?！钡诙钜?guī)定列出：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施的妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”，包括：

(一)未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)的行為

數(shù)據(jù)時(shí)代，用戶流量對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的價(jià)值起著決定性作用，不少經(jīng)營者為傍流量，試圖在一些知名網(wǎng)頁、軟件中插入自己的信息。這種目的通常通過經(jīng)提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的其他經(jīng)營者同意，購買廣告達(dá)到，但也有一些經(jīng)營者未經(jīng)提供者同意，在其網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)中擅自插入自己的鏈接。這種行為一方面讓用戶誤以為這是被插入產(chǎn)品經(jīng)營者所為，可能致使用戶對(duì)其的服務(wù)評(píng)價(jià)降低，進(jìn)而貶抑其商業(yè)價(jià)值。另一方面也影響用戶體驗(yàn)，侵犯了用戶的合法權(quán)益，故構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

(二)誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為

互聯(lián)網(wǎng)市場中，即便兩個(gè)經(jīng)營者所經(jīng)營的業(yè)務(wù)不同，也可能構(gòu)成競爭關(guān)系，或是因某些原因互相排擠，或是一方經(jīng)營者企圖通過對(duì)他方網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的貶損獲利。這時(shí)產(chǎn)生的競爭行為中，一方往往通過引導(dǎo)用戶去修改、關(guān)閉、卸載他方的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)，以期在競爭中獲得優(yōu)勢地位。引導(dǎo)的手段是多樣的，可以是誤導(dǎo)、欺騙，發(fā)布關(guān)于對(duì)方產(chǎn)品或服務(wù)的虛假或引人誤解的信息，也可以是強(qiáng)迫，利用某種流氓軟件強(qiáng)行達(dá)到目的。

(三)惡意對(duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容的行為

實(shí)施不兼容行為，是指一方經(jīng)營者出于某種目的，使另一方網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的用戶無法使用被實(shí)施不兼容的他方網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的情形。而所謂的“惡意”，一般認(rèn)定為是違反本法第二條誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德要求的主觀態(tài)度。市場經(jīng)濟(jì)中，是否與他人產(chǎn)品或者服務(wù)兼容，通常屬于自由競爭的結(jié)果，而決定是否兼容，也是經(jīng)營者出于利益最大化的自愿選擇。如2010年的“3Q”大戰(zhàn)，騰訊QQ對(duì)360軟件實(shí)施不兼容。但不兼容行為是否構(gòu)成本法所規(guī)定的不正當(dāng)競爭，最重要的依據(jù)是經(jīng)營者是否存在“惡意”。

(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為

此為兜底性條款，規(guī)范經(jīng)營者實(shí)施的其他妨礙、破壞他方合法網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的行為，在此不再贅述。

二、新法第十二條修訂的意義及存在的問題

法律條文的創(chuàng)制雖然可能從無到有，但不會(huì)無中生有。新法的修訂，對(duì)新經(jīng)濟(jì)形勢下互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的一些不規(guī)范行為作出了類型化的嘗試，有利于解決網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭無法可依的問題。一個(gè)有效運(yùn)作的法律制度需要大量不斷變化的具體知識(shí)，我們要建立法治，就是要建立人們?cè)谏鐣?huì)生活中對(duì)他人行為的確定預(yù)期。新法在融合互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代新思想的基礎(chǔ)上，為其中的競爭行為提供了一種大致確定的“預(yù)期”，為促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的法律保障。

但同時(shí)，新法第十二條是全新的，之前未經(jīng)實(shí)踐的檢驗(yàn)，容易與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，主要存在著以下問題：

(一)某些條款的用詞和設(shè)置不夠嚴(yán)謹(jǐn)

新法第十二條第二款第三項(xiàng)：“惡意對(duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容。”第一，“惡意”的用詞存在問題，是否惡意難以界定，上文講到以誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)去加以界定，但這其實(shí)是又取決于法官的自由裁量權(quán)，與舊法無異。第二，經(jīng)營者實(shí)施不兼容的行為實(shí)際上與該款第二項(xiàng)規(guī)定之一的“強(qiáng)迫用戶卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”行為相類似，目的都是為了鼓勵(lì)用戶不使用他方產(chǎn)品或服務(wù)，設(shè)置有重合部分。

(二)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展較快，條款易過時(shí)

立法面臨的一個(gè)難題是如何處理?xiàng)l款抽象和具體之間的關(guān)系。如果歸納得過于抽象，成為原則性規(guī)定，除具有宣示意義外，沒有太多的實(shí)際操作意義。[1]而如果制定得過于具體，又容易因?qū)嶋H情況的變化而不再具有普適性。新法就可能存在類型化過于具體的問題。新法第十二條使用了“插入鏈接”“目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”“關(guān)閉”“卸載”“不兼容”等網(wǎng)絡(luò)專業(yè)術(shù)語，符合當(dāng)前的需求，但互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展日新月異，一旦這些術(shù)語被更新，立法機(jī)關(guān)就會(huì)面臨再次修法的問題，不利于實(shí)現(xiàn)法律的穩(wěn)定性。[2]同樣，第十二條規(guī)定的行為也是，可以明顯看出是在總結(jié)了近年來一些典型不正當(dāng)競爭案例的基礎(chǔ)上撰寫的，但這些案例是否具有足夠的代表性和普遍性，仍是存疑的。一旦互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商業(yè)和行為模式發(fā)生變化，這些規(guī)定可能就不再具有普適意義。