不作為侵權(quán)責(zé)任

郭 越

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

一、羅馬法中的具體規(guī)定

不作為侵權(quán)責(zé)任是當(dāng)行為人違反其作為義務(wù)致使他人權(quán)益受損而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。它不僅是現(xiàn)代發(fā)展才具有的產(chǎn)物，而早在古老的羅馬法上就已經(jīng)有所規(guī)定和涉及，其后不斷發(fā)展，也是我國(guó)不作為侵權(quán)相關(guān)規(guī)定的濫觴之一。

早期羅馬法只承認(rèn)具體的、作為的侵權(quán)責(zé)任，在《阿奎利亞法》中規(guī)定了“損害發(fā)生須由行為人的積極行為所造成，而與有無圖利的意思無關(guān)”，但是后來隨著社會(huì)的發(fā)展，裁判官在實(shí)踐中對(duì)《阿奎利亞法》進(jìn)行了改進(jìn)，規(guī)定“凡有為積極行為之義務(wù)者，不盡此義務(wù)之消極行為，亦得與積極行為，發(fā)生同一結(jié)果”。后來，羅馬法在一定程度上肯定了作為義務(wù)和不作為侵權(quán)的雛形，具體包括：未盡提醒義務(wù)致害；放置物或懸掛物致害；倒?jié)娀蛲稊S物致害；未盡治療義務(wù)致害；雇員致害。

《法學(xué)階梯》對(duì)于不作為侵權(quán)方面的規(guī)定與我國(guó)廣義的安全保障義務(wù)存在相似之處，可視為積極作為義務(wù)的濫觴之一。

二、我國(guó)法上對(duì)于不作為侵權(quán)的思考

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于不作為侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定主要見于第37條和38、39、40條關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定；第55條關(guān)于醫(yī)療損害的責(zé)任規(guī)定；第46條產(chǎn)品這責(zé)任的規(guī)定；第91條物件損害責(zé)任的規(guī)定。

其中第37條總結(jié)最高人民法院《關(guān)于人身損害賠償制度若干問題的解釋》第六條的經(jīng)驗(yàn)，就安全保障義務(wù)作出規(guī)定，可以說圍繞違反安全保障義務(wù)責(zé)任形成了一個(gè)類似于一般條款的模式，在此基礎(chǔ)之下通過各種其他法律法規(guī)的規(guī)定形成了一個(gè)較為龐大的“社會(huì)交往安全保障義務(wù)群”。

（二）不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件

判斷行為人是否構(gòu)成不作為侵權(quán)需要從多個(gè)方面考量，我國(guó)關(guān)于不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件主要包括以下四方面：

1.具有作為的義務(wù)

作為的義務(wù)是指行為人有積極行動(dòng)以避免他人受損的義務(wù)，是不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提，由于這種義務(wù)設(shè)定是對(duì)行為人施加的一種負(fù)擔(dān)，所以不能隨意設(shè)定?？偨Y(jié)起來，作為義務(wù)的來源主要有：法律規(guī)定、合同約定、行為人的先前行為、當(dāng)事人之間的特殊身份與關(guān)系等。

2.能夠作為而不作為

是指行為人具有作為的能力，能夠積極防止或者阻止損害發(fā)生卻事實(shí)上沒有作為而導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生。這種情況下如果行為人對(duì)于損害加以防備或阻止，那么這種損害就不會(huì)發(fā)生或擴(kuò)大，但行為人無作為，使得該損害發(fā)生了，因此需要承擔(dān)責(zé)任。這里的“不作為”并非指行為人身體上處于完全靜止?fàn)顟B(tài)，更重要的是指負(fù)有作為義務(wù)的行為人不做與承擔(dān)該義務(wù)直接相關(guān)的事。

3.不作為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系

這里的因果關(guān)系并非傳統(tǒng)意義上引起與被引起的關(guān)系，行為人的不作為并不是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的直接原因，而是指當(dāng)某種危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生時(shí)，如果行為人作為了那么該損害結(jié)果就有可能不發(fā)生或不擴(kuò)大，他的積極作為是可以使損害結(jié)果不發(fā)生的重要原因，這就是因果關(guān)系，反之，如果他的作為并不能對(duì)損害結(jié)果產(chǎn)生影響則不屬于因果關(guān)系范疇，當(dāng)然，前提是他負(fù)有這種作為的義務(wù)。

4.過錯(cuò)

這里的過錯(cuò)僅指故意而不包括過失，主要是因?yàn)樽鳛榱x務(wù)本身就包含了許多道德性要求，如果將過錯(cuò)范圍界定過寬的話可能會(huì)導(dǎo)致最后不作為侵權(quán)認(rèn)定的困難，而且過分嚴(yán)苛。

以上就是判斷行為人是否構(gòu)成不作為侵權(quán)的四個(gè)要件，缺一不可。

三、對(duì)我國(guó)法律規(guī)定的反思

筆者針對(duì)我國(guó)目前不作為侵權(quán)存在的以下問題提出自己的建議與思考：

（一）針對(duì)不作為侵權(quán)一般條款的規(guī)定

一般條款對(duì)于法條起一個(gè)高度概括的作用，雖然我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中也規(guī)定了一般性條款，但其經(jīng)常被認(rèn)為是作為侵權(quán)行為責(zé)任的一般條款，而無論是認(rèn)為其中第6條還是第37條作為不作為侵權(quán)責(zé)任一般條款的說法都不合適，因?yàn)榍罢卟⒎侵皇轻槍?duì)不作為侵權(quán)責(zé)任做出的專門性規(guī)定，而后者也無法看出不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件到底包括哪些，只是列舉了部分義務(wù)主體，適用范圍有限。因此，對(duì)于不作為侵權(quán)責(zé)任的立法模式，可以在規(guī)定一般條款的基礎(chǔ)上，通過具體列舉的方式來加以細(xì)化。首先，可以將現(xiàn)有法律法規(guī)以及規(guī)章中有關(guān)不作為侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行梳理歸類；其次，對(duì)于新類型的內(nèi)容也在前者基礎(chǔ)上分門別類；最后，規(guī)定一個(gè)涵蓋性的條款，以便適應(yīng)那些未考慮到以及將來有可能出現(xiàn)的新情況。

（二）針對(duì)作為義務(wù)來源

義務(wù)是責(zé)任的前提，無義務(wù)則無責(zé)任。但是我國(guó)立法并未對(duì)作為義務(wù)來源明確規(guī)定，只是學(xué)術(shù)界形成了許多相關(guān)理論，對(duì)此，立法應(yīng)盡可能的明確作為義務(wù)來源，并且適應(yīng)社會(huì)發(fā)展不斷擴(kuò)充作為義務(wù)的類型，但與此同時(shí)也需特別注意對(duì)于其中道德與法律關(guān)系的掂量，在維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)也要避免為人們?cè)O(shè)定過重的義務(wù)。

（三）針對(duì)不作為侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)

規(guī)定不作為侵權(quán)責(zé)任的形態(tài)，對(duì)于自己不作為過失的侵權(quán)與第三人侵權(quán)行為介入時(shí)不作為者的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行區(qū)分，前者中如果當(dāng)事人沒有履行作為義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而后者中應(yīng)依照行為對(duì)損害后果所起的作用不同進(jìn)行處理，以便合理保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

不作為侵權(quán)由古羅馬至今歷經(jīng)了漫長(zhǎng)的發(fā)展歷程，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的頒布也是對(duì)侵權(quán)的一大立法進(jìn)步，雖然還存在瑕疵，但希望在未來的發(fā)展中，不斷進(jìn)步與完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]王澤鑒.侵權(quán)責(zé)任法(第一冊(cè))[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社 ,2001：94.

[2]彭梵得,黃風(fēng)譯.羅馬法教科書[M].政法大學(xué)出版社,2005.

[3]楊垠紅.不作為侵權(quán)責(zé)任之羅馬法溯源[J].福建師范大學(xué)學(xué)報(bào),2010,6.

[4]郭金秋.侵權(quán)法上的不作為侵權(quán)責(zé)任研究[D].東北財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文,2012.