公司法強(qiáng)制性規(guī)范司法識(shí)別研究

水燕平

（223400 江蘇捍華律師事務(wù)所 江蘇 淮安）

隨著社會(huì)契約合同簽訂現(xiàn)象的日益增多，面臨法學(xué)理論與司法實(shí)踐如何判定法律中某一規(guī)范的性質(zhì)的難點(diǎn)，是當(dāng)前必須關(guān)注和深究的課題，同時(shí)對(duì)于公司法強(qiáng)制規(guī)范的有效識(shí)別和判定，也需要采用法律語言、規(guī)范類型、價(jià)值取向加以研究和說明，并最終得出富于說明力的結(jié)論，可以采用規(guī)范的類型化理論為司法實(shí)踐提供便捷、有效的渠道，以實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)的判定，發(fā)揮其價(jià)值和效應(yīng)。

一、公司法強(qiáng)制性規(guī)范存在的正當(dāng)性價(jià)值

1.解決信息不對(duì)稱的問題

目前的公司經(jīng)營(yíng)管理模式大多是采用所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的方式，具體表現(xiàn)為公司管理層控制資源并做出決策，而股東則只能在極其有限的范圍內(nèi)參與公司事務(wù)管理，這就明顯地顯露出公司管理層、股東之間的信息不對(duì)稱現(xiàn)象和問題，不利于股東正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。為此，應(yīng)當(dāng)引入公司法強(qiáng)制性規(guī)范，避免小股東因自身的經(jīng)驗(yàn)缺乏、信息獲取及分析能力不夠全面而遭受利益上的損失，消除各種未知因素帶來的交易成本和管理成本，更好地保護(hù)投資者的合法正當(dāng)權(quán)益，對(duì)公司能夠擁有并執(zhí)行其知情權(quán)。

2.防止個(gè)人投機(jī)行為

由于公司的運(yùn)行處于時(shí)刻變化的狀態(tài)，難免出現(xiàn)對(duì)公司章程及治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化調(diào)整和修改，這就使公司管理層的部分人員利用經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離的優(yōu)勢(shì)，將公司管理內(nèi)容修改成自己預(yù)期的目標(biāo)，而導(dǎo)致其他小股東蒙受利益損失。為此，有必要引入公司法強(qiáng)制規(guī)范，通過有效地司法識(shí)別和判定，較好地實(shí)現(xiàn)對(duì)公司組織行為的控制和約束，切實(shí)保護(hù)一些中小股東的合法權(quán)益。

3.滿足多方要求的公平性考慮

立法的目的在于促進(jìn)公平公正，然而當(dāng)其無法同時(shí)提升公司效率時(shí)，補(bǔ)充性規(guī)范及賦權(quán)性規(guī)范也難以發(fā)揮其效用。公司可以在排除立法引導(dǎo)的條件下實(shí)現(xiàn)任意的自行部署和規(guī)劃，導(dǎo)致賦權(quán)性規(guī)范喪失其效用。并且，當(dāng)公司管理者認(rèn)為補(bǔ)充性規(guī)范對(duì)自身利益不利時(shí)，也會(huì)不顧及補(bǔ)充性規(guī)范的內(nèi)容而自行處置和安排。為此，出于保護(hù)股東利益的角度出發(fā)，要制度公司強(qiáng)制性規(guī)范以避免公司管理者的自行安排和行為，并減少和消除公司管理者自行安排時(shí)對(duì)他人的損害。另外，引入公司法強(qiáng)制性規(guī)范還可以依規(guī)介入公司參與人之間的自治行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)公司參與人行為的有效規(guī)制管理、干預(yù)和糾正。

二、公司法強(qiáng)制性規(guī)范司法識(shí)別的類型化理論分析

1.柴芬斯的觀點(diǎn)

柴芬斯從假設(shè)交易模型的理論視角，從強(qiáng)制適用規(guī)范、許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范三個(gè)方面來劃分和認(rèn)識(shí)公司法強(qiáng)制性規(guī)范。在假設(shè)交易模型之下，交易者可以擁有完整的、對(duì)稱的信息，并在綜合考察和預(yù)測(cè)交易者的類型及選擇偏好前提下，推導(dǎo)出公司參與者處理事務(wù)的方式，并將這一結(jié)論轉(zhuǎn)換為可用的法律規(guī)范。

2.愛森伯格的分類觀點(diǎn)

在愛森伯格的分類觀點(diǎn)之下，從賦權(quán)性規(guī)范、補(bǔ)充性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范來理解和認(rèn)識(shí)公司法的強(qiáng)制性規(guī)范，并在此前提下，又依據(jù)規(guī)范的高對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)，將公司法強(qiáng)制性規(guī)范劃分為結(jié)構(gòu)性規(guī)范、分配性規(guī)范和信義性規(guī)范。

3.江平的“優(yōu)先論”

江平教授認(rèn)為公司的設(shè)立、變更、終止、清算、濫用權(quán)力限制及對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)采用強(qiáng)制性規(guī)范，并尤其關(guān)注強(qiáng)制性規(guī)范在公司高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)、責(zé)任承擔(dān)等方面的體現(xiàn)。而在股東之間權(quán)利義務(wù)的設(shè)置、公司治理結(jié)構(gòu)權(quán)力行使的具體程序方面，則可以適用任意性規(guī)范。

4.湯欣的分類觀點(diǎn)

湯欣將公司法強(qiáng)制性規(guī)范劃分為普通規(guī)則和基本規(guī)則，并將即將發(fā)行上市的公司作為股份公司的特例進(jìn)行分析，在他的分類觀點(diǎn)之中，有限責(zé)任公司的普通規(guī)則適用任意性規(guī)范，基本規(guī)則則以強(qiáng)制性為原則；股份有限公司的普通規(guī)則適用強(qiáng)制性規(guī)范，而在利潤(rùn)分配方面則適用任意性規(guī)范，其基本規(guī)則是強(qiáng)制性規(guī)范；對(duì)于即將發(fā)行上市的股份公司則適用強(qiáng)行法，避免對(duì)公司規(guī)則、權(quán)力分配的不公正修改。

三、公司法強(qiáng)制性規(guī)范司法識(shí)別的路徑探索

1.語言的輔助功能

在強(qiáng)制性規(guī)范的法律語言輔助性表達(dá)之中，對(duì)于社會(huì)生活的不同情境中的特定意愿表達(dá)，通常是采用某種特殊的語言形式即祈使語氣進(jìn)行表達(dá)，如：“必須”“應(yīng)當(dāng)”“不得”“禁止”等語言，這些強(qiáng)制性的輔助語言旨在表達(dá)讓別人從事或停止某些行為的意愿和目的，由此顯現(xiàn)出強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容的莊重、嚴(yán)肅性，流露出法律強(qiáng)制性規(guī)范語言表達(dá)的簡(jiǎn)潔明快的特點(diǎn)，是一種相對(duì)便捷的表達(dá)方式，然而，這種相對(duì)便捷的法律強(qiáng)制性規(guī)范表達(dá)方式卻內(nèi)隱一定的不可靠性，這主要是由于這些祈使語氣的使用未必能夠使其對(duì)象依照表達(dá)者的意愿行事，也即未必能夠達(dá)到使人們遵守強(qiáng)制性規(guī)范的效果和目的，同時(shí)，這些祈使性的語言在人們的語用習(xí)慣中并非是涇渭分明的，因而未必真正奏效。

由此可見，語言判斷只能是公司法強(qiáng)制性規(guī)范的輔助和參考，片面采用“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”等祈使性語句作為公司法強(qiáng)制性規(guī)范司法識(shí)別和判定的依據(jù)，顯然是不夠科學(xué)和全面的。

2.個(gè)案判斷的決定功能

基于語言輔助功能在公司法強(qiáng)制性規(guī)范的司法識(shí)別中不夠科學(xué)和可靠，缺乏足夠的精準(zhǔn)性，為此，要在公司法強(qiáng)制性規(guī)范的判定和識(shí)別中引入個(gè)案的價(jià)值判斷，達(dá)到公司法強(qiáng)制性規(guī)范司法識(shí)別和判定的決定性功能。其理由可以從以下方面認(rèn)識(shí)和理解：

（1）強(qiáng)制性規(guī)范的變動(dòng)導(dǎo)致立法遲滯。公司法強(qiáng)制性規(guī)范一旦被制定且執(zhí)行，則突顯其局限性的宿命，為此，要從立法和判決兩個(gè)方面進(jìn)行轉(zhuǎn)變和調(diào)整，通過引入司法者對(duì)法律的解釋，根據(jù)司法者的學(xué)識(shí)、經(jīng)歷、價(jià)值判斷，使立法和判決與社會(huì)需求相吻合，從而更好地實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范目標(biāo)。

（2）由于強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范之間是對(duì)立性的關(guān)系，在對(duì)這兩者進(jìn)行分界時(shí)則較為復(fù)雜，因而有必要依靠司法者的具體分析來實(shí)現(xiàn)對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的判斷，以更好地防止機(jī)會(huì)主義，保護(hù)有根據(jù)的公正預(yù)期。

總而言之，公司法強(qiáng)制性規(guī)范具有極強(qiáng)的專業(yè)性和實(shí)踐性，為此，要不斷細(xì)化和規(guī)范公司法強(qiáng)制性司法識(shí)別和判斷，充分發(fā)揮司法的效能。

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