以現(xiàn)代刑法學(xué)理論看“原心定罪”

毛智明

（510631 華南師范大學(xué) 廣東 廣州）

一、“原心定罪”新解

“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首惡者，罪特重；本直者，其論輕?！?《春秋繁露·精華第五》)

——董仲舒

這段話由經(jīng)學(xué)大師董仲舒所述，那么如何理解這段話的含義，就是了解漢代“原心定罪”原則的關(guān)鍵了。大多數(shù)人認(rèn)為，從“志邪者，不待成；本直者，其論輕?！笨梢钥闯?，“原心定罪”的“主要特點(diǎn)是在量刑時(shí)要著重考慮犯罪動(dòng)機(jī)。有些人出于善心而犯罪可以赦免，而有些人言行雖合法度，但心懷不軌，亦應(yīng)治罪?！雹倩蛘摺耙孕袨槿说膭?dòng)機(jī)善惡作為定罪根據(jù)”②。但是筆者通過(guò)查閱古代漢語(yǔ)字典，《古漢語(yǔ)常用字字典》對(duì)“本”的解釋是〈動(dòng)〉依照、依據(jù)，“原”是〈動(dòng)〉推究、推求原因，“志”是〈名〉心意、志向，“成”是〈動(dòng)〉完成、實(shí)現(xiàn)；形成、成為；成功、成就③?！豆艥h語(yǔ)常用字字典（第5版）》，對(duì)“本”的解釋是根據(jù)，“原”是追究根源，“志”是心意、志向，“成”是完成、實(shí)現(xiàn)；成為④?！豆糯鷿h語(yǔ)字典》對(duì)“本”的解釋是依據(jù)、按照，“原”是推究本源，“志”是心意、志向，“成”是實(shí)現(xiàn)、完成、成功⑤。

筆者認(rèn)為這段話的含義是：《春秋》之聽訟斷獄，必然要根據(jù)行為人的犯罪事實(shí)，推究行為人的主觀目的、想法。雖然有犯罪的目的或想法，并實(shí)施了犯罪行為，但是沒(méi)有實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的或達(dá)到預(yù)期結(jié)果，也要追究其刑事責(zé)任；行為人的動(dòng)機(jī)、目的本來(lái)合乎儒家倫理綱常，雖違法亦可減輕甚至免除處罰。若是采取這種理解，那么“原心定罪”原則就并不處罰“思想犯”，而是處罰未遂行為，亦即現(xiàn)代刑法中的“未遂犯”。

二、“原心定罪”與現(xiàn)代刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的契合與不同

現(xiàn)代刑法學(xué)一般認(rèn)為：“行為的違法性根據(jù)在于法益侵害及其危險(xiǎn)，沒(méi)有造成法益侵害及其危險(xiǎn)的行為，即使違反社會(huì)倫理秩序，缺乏社會(huì)相當(dāng)性，也不能成為刑法的處罰對(duì)象，應(yīng)當(dāng)客觀地考察違法性，主觀要素原則上不是違法性的判斷資料，故意、過(guò)失不是違法要素，而是責(zé)任要素?！雹弈康呐c動(dòng)機(jī)，是犯罪構(gòu)成的責(zé)任要素。因此，若行為人不具有犯罪的目的或動(dòng)機(jī)，即使行為人的行為具有違法性，亦可能免于刑事處罰或承擔(dān)刑事責(zé)任。而行為人的刑事責(zé)任能力、刑事責(zé)任年齡、違法認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性等才是阻卻其刑事責(zé)任的事由。

“原心定罪”中“本直者，其論輕?！北砻魅粜袨槿吮拘陨屏?，出于忠、孝、仁、義、禮等合乎儒家倫理綱常的目的實(shí)施了犯罪行為，也可以減輕或免除處罰。因此，“原心定罪”原則是將行為人主觀目的、動(dòng)機(jī)的良善作為犯罪的責(zé)任阻卻事由。正所謂“志善而違于法者免，志惡而違于法者誅?！雹?/p>

由此可知，原心定罪與現(xiàn)代刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的相同之處在于，都將行為人的“目的”、“動(dòng)機(jī)”等作為犯罪構(gòu)成的有責(zé)性要件；不同之處在于，前者是將其作為有責(zé)性要件中的責(zé)任阻卻事由，而后者是直接將其作為有責(zé)性要件中的構(gòu)成要件要素。

三、以現(xiàn)代刑法學(xué)理論看“原心定罪”的合理性與不足

（一）“原心定罪”原則的合理性

漢武帝時(shí)期，政治上開始奉儒家思想為正統(tǒng)，主張“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，但“漢承秦制”的現(xiàn)實(shí)使得在法家思想指導(dǎo)下建立起來(lái)的法律制度不免與儒家思想產(chǎn)生矛盾與沖突。而解決儒家思想與法家制度之間矛盾的方案正是經(jīng)學(xué)大師董仲舒所倡導(dǎo)的“引經(jīng)決獄”、“原心定罪”。秦朝自商鞅變法以后，崇尚“事皆斷于法”法律原則，司法實(shí)踐上傾向于“客觀歸罪”與嚴(yán)刑峻法。而“原心定罪”原則的提出，開始了司法實(shí)踐上從“客觀歸罪”到“主客觀相統(tǒng)一”的發(fā)展，扭轉(zhuǎn)了這一自商鞅以來(lái)的“客觀歸罪”及重刑化傾向。這不僅在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐和法治思想上是有巨大進(jìn)步的，而且依據(jù)現(xiàn)代刑法學(xué)理論，這一原則仍然是符合現(xiàn)代刑法學(xué)“主客觀相統(tǒng)一”的定罪原則和刑罰寬緩化要求的。

（二）“原心定罪”原則的不足

但事物總是具有兩面性，“原心定罪”原則有其進(jìn)步、積極的一面，也有其不足、消極的一面。首先，“原心定罪”原則，可能為“主觀歸罪”大開方便之門?！霸亩ㄗ铩痹瓌t本來(lái)要求“本其事而原其志。志邪者，不待成?！钡趯徖戆讣r(shí)，司法官員往往只注重考查行為人的動(dòng)機(jī)、目的，純粹以主觀動(dòng)機(jī)、目的判斷行為人是否有罪，罪輕罪重。甚至只要行為人有犯罪之動(dòng)機(jī)，并無(wú)犯罪之行為，卻仍然予以刑事處罰，從而走向“主觀歸罪”的極端，淪為桓寬所說(shuō)的：“《春秋》之?dāng)嗒z，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而違于法者誅”。其次，“原心定罪”原則為司法擅斷，“后世佞臣、酷吏得以舞文弄法，進(jìn)退居間，因緣為市，媚于人主”⑧提供了空間，加據(jù)了司法腐敗。《春秋》經(jīng)義乃儒家學(xué)者對(duì)眾多儒家思想的高度概括，其最大的特點(diǎn)在于原則性與抽象性。司法官員可以憑借自身對(duì)《春秋》經(jīng)義的理解任意定罪，這不僅可以成為誣陷捏造犯罪的借口，也可以成為達(dá)官貴族開脫罪責(zé)的依據(jù)。由此帶來(lái)的司法腐敗，司法不公實(shí)難避免。例如哀帝時(shí)，薛況“為父仇雇人傷朝廷重臣案”⑨，正是由于對(duì)薛況動(dòng)機(jī)、目的理解的不同，結(jié)果形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)，御史中丞等主張以大不敬處以棄市，廷尉等主張以“賊傷人不直”處以“城旦”。

四、“原心定罪”原則對(duì)于當(dāng)今的意義

史者，鑒往知來(lái)?！霸亩ㄗ铩痹瓌t要求司法官員在審理案件時(shí)，在查明行為人犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，注重考察行為人的主觀動(dòng)機(jī)、目的，甚至將此作為責(zé)任阻卻事由。避免了自秦商鞅以來(lái)的“客觀歸罪”傾向，朝著“主客觀相統(tǒng)一”方向發(fā)展。不僅有利于緩和律法與儒家思想之間的沖突，而且有利于緩和社會(huì)矛盾。

注釋：

①馬小紅：《中國(guó)法思想史新編》，南京大學(xué)出版社2015年版，第209頁(yè)。

②柳正權(quán)：《“原心定罪”與“原情定罪”之異同分析》，載中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)2013年第2期，第157頁(yè)。

③《古漢語(yǔ)常用字字典》編寫組：《古漢語(yǔ)常用字字典》，廣東世界圖書出版公司2008年版，第18頁(yè)、第465頁(yè)、第486頁(yè)、第50頁(yè)。

④王力、岑麟祥、林燾等：《古漢語(yǔ)常用字字典（第5版）》，商務(wù)印書館2016年版，第15頁(yè)、第508頁(yè)、第533頁(yè)、第47頁(yè)。

⑤楊合鳴、盧烈紅等：《古代漢語(yǔ)字典》，上海古籍出版社2009年版，第14頁(yè)、第549頁(yè)、第581頁(yè)、第43頁(yè)。

⑥張明楷：《行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第17頁(yè)。

⑦（漢）桓寬：《鹽鐵論》，陳桐生譯，中華書局2015年版，第519頁(yè)。

⑧李貴連、李啟成：《中國(guó)法律思想史（第二版）》，北京大學(xué)出版社2010年版，第103頁(yè)。

⑨程樹德：《九朝律考》，中華書局2003年版，第164頁(yè)。案情簡(jiǎn)介：哀帝初年，申咸說(shuō)薛宣不供養(yǎng)父母，薄于骨肉，前因不忠孝而免職，不宜復(fù)列封侯，立于朝堂之上。其子薛況聽聞后，收買楊明欲給申咸毀容。正好當(dāng)時(shí)，司隸一職空缺，薛況擔(dān)心申咸當(dāng)上，就不好報(bào)復(fù)了。于是讓楊明在宮門外毀其容，并刺傷其八處。御史中丞等認(rèn)為，薛況令楊明在宮闕要道上，于大庭廣眾之下刺傷天子近臣申咸，按照《春秋》尊君之義，因近臣接近于君，應(yīng)禮敬，都應(yīng)以“大不敬”處以棄市嚴(yán)刑。而廷尉等認(rèn)為，根據(jù)《春秋》之義，原心定罪，薛況是因其被誹謗而發(fā)怒報(bào)復(fù)，并無(wú)其他大惡，主張以“賊傷人不直”處以“城旦”。