淺析不能證明實際損失時約定違約金的認定

苗岳華

（100088 中國政法大學 北京）

一、以當事人主張調(diào)整違約金為前提，同時做好法律釋明

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十四條規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。該條規(guī)定明確指出，法院調(diào)整違約金需以當事人的請求為前提條件。《合同法》第二條規(guī)定了意思自治原則，并將該原則確定為合同中最根本的原則，即合同雙方按照自己的意愿進行締約，如果一方未明確提出約定的違約金過高，法律首先應(yīng)當尊重當事人自愿約定的內(nèi)容。

因此，對于合同約定的違約金，未經(jīng)當事人明確請求，法院不應(yīng)主動依職權(quán)進行審查和作出是否調(diào)整的決定。但對于當事人主張調(diào)整違約金的方式，法院審查時不應(yīng)過于嚴格，應(yīng)當放寬范圍。在訴訟中應(yīng)當注意審查當事人是否通過答辯狀、代理詞等書面形式提出，或者在庭審、調(diào)解過程中以口頭方式提出，一旦提出，應(yīng)當向其釋明是否明確提出調(diào)整的請求。另外，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高的問題進行釋明。

二、守約方和違約方舉證責任的分配

違約方對于違約金約定過高的主張需承擔舉證責任，但對于守約方因違約造成的實際損失，往往很難掌握，所以不能刻意要求違約方對守約方的實際損失負有舉證責任。違約方一般應(yīng)當承擔非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、守約方因違約而獲得利益以及守約方亦有過失的舉證責任。守約方首要的舉證責任是證明違約方存在違約行為及過錯程度。如果不能證明對方的行為違約，其主張違約金的請求將得不到支持，會面臨敗訴的風險。其次，守約方還需要證明約定違約金的合理性，即因違約方的違約行為導致的實際損失和其遭受的可得利益損失總額及必要的交易成本。

三、不能證明實際損失時違約金也要支持，但需適當調(diào)整

違約金除了具有補償性，還具有懲罰性功能，是對違約方違約行為的一種懲罰，目的是維護合同交易，提高合同的履約率，預(yù)防違約，與《合同法》的立法精神一致?！逗贤ā返诙l的規(guī)定充分體現(xiàn)的是意思自治的原則，意識自治原則是最根本的原則，即合同雙方按照自己的意愿進行締約。

《合同法》第六十條的規(guī)定充分體現(xiàn)的是誠實信用原則，即雙方按照自己的承諾及時、有效的履行。合同雙方當事人根據(jù)自己的意志進行締約并明確雙方的權(quán)利義務(wù)與違約責任（僅指違約金），一旦出現(xiàn)違約情形，應(yīng)按照約定承擔違約責任。合同約定了違約金后，如果守約方不能證明自己的實際損失，那么違約金便失去了參照的基礎(chǔ)，有可能對另一方造成明顯的不公平?！逗贤ā返谝话僖皇臈l和（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二））第二十九條均規(guī)定違約金數(shù)額應(yīng)以實際損失為參考，目的是為了防止違約金主張金額過分脫離實際損失，造成雙方的權(quán)利義務(wù)不對等，凸顯的是公平主義原則，用以平衡意思自治原則、誠實守信原則帶來的權(quán)益沖突。但是，在缺少實際損失作參考的情況下，一味地追求公平原則而忽略意思自治和誠實守信原則，顯然也違背合同法原則和立法目的。

1.關(guān)于商品房買賣合同糾紛

參照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條和第十八條的規(guī)定，在商品房買賣合同中，買方逾期付款的，約定的違約金可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準來認定合理性。賣方逾期交付使用房屋的，約定的違約金可以參照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準來認定合理性。由于出賣人的原因，買受人在合理的期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，約定的違約金可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準來認定合理性。

2.關(guān)于逾期付款的合同糾紛

參照《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復》，對于合同當事人約定的逾期付款違約金，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準來認定其合理性。

3.關(guān)于民間借貸合同糾紛

參照最高人民法院《2011年全國民事審判工作會議紀要》第三十二條的規(guī)定，民間借貸糾紛中如果當事人僅約定了違約金，人民法院可以參照最終收取利息的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍標準來認定合理性。如果當事人既約定了逾期利息又約定了違約金，可以參照兩者之和不得超過銀行同類貸款利率的四倍標準來認定約定違約金的合理性。

4.其他類型的合同糾紛

上海市高級人民法院《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》第九條規(guī)定，守約方的實際損失無法確定的，法院認定違約金過高進行調(diào)整時，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當事人締約地位強弱等因素的基礎(chǔ)上，可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應(yīng)調(diào)整。上海高院較早的對實際損失無法確定時如何認定違約金合理性的問題做出了指導意見，對規(guī)范此類案件的審理起到了積極的意義。但是，合同糾紛的種類愈加繁多，違約情形也千變?nèi)f化，司法解釋不可能規(guī)定所有的情形都適用于某一標準，也不可能對每一種情形都作出具體規(guī)定，更多的是需要法官依照公平原則和誠實信用原則，根據(jù)案件的具體情形，來綜合認定約定違約金的合理性。認定的過程除了考量因違約造成的實際損失外，還需要考量合同履行程度、違約方的過錯程度、合同的預(yù)期利益、當事人締約地位的強弱、是否適用格式合同或條款、當事人是否已在訴請中對違約金進行減讓、違約金計算的基數(shù)以及法官根據(jù)具體案件認為應(yīng)當考量的其他因素。

[1]楊漢國.淺析懲罰性違約金的認定.中國集體經(jīng)濟,2009.

[2]陳忠福.淺析合同中的懲罰性違約金制度.法制與經(jīng)濟旬刊,2014.

[3]韓婧.淺析合同法中的違約金制度.商品與質(zhì)量：理論研究,2011.