論“不當(dāng)出生”之訴

葉 苓

（310000 浙江賜晟律師事務(wù)所 浙江 杭州）

“不當(dāng)出生”案由的選擇：

醫(yī)療糾紛無外乎醫(yī)療服務(wù)合同糾紛與醫(yī)療損害賠償糾紛的選擇，即合同違約之訴或侵權(quán)之訴的選擇。選擇不同的請(qǐng)求權(quán)也就選擇了不同的法律適用，案件的處理結(jié)果會(huì)有相對(duì)應(yīng)的區(qū)別。

一、“不當(dāng)出生”以侵權(quán)之訴提起訴訟

侵權(quán)有四個(gè)要素：行為人有主觀上有過失，有損害的發(fā)生，行為違法，違法行為與損害之間有因果關(guān)系。

孩子缺陷雖然是母體自身原因不是醫(yī)院造成的，即便醫(yī)院盡到注意的義務(wù)，仍不能改變?nèi)毕莸氖聦?shí)，但只要醫(yī)院沒有診斷出并告知依據(jù)現(xiàn)在醫(yī)療水平能夠并且必須檢查出的缺陷，就侵犯了父母知情選擇權(quán)。那么這法定違法行為與孩子不當(dāng)出生之間的因果關(guān)系就成立了，所以“不當(dāng)出生”以侵權(quán)之訴進(jìn)行訴訟是完全可行的。

（1）“不當(dāng)出生”侵權(quán)之訴的原告設(shè)定。以“不當(dāng)出生”殘障孩子作為原告，形成是“不當(dāng)生命”之訴，原告必須證明不是自己不該有缺陷出生，而是自己根本就不該出生。原告主張的損害就是其自身。那就存在生命有缺陷的存在和從未存在過相比之間的選擇。主流觀點(diǎn)可能會(huì)認(rèn)為哪怕帶有嚴(yán)重的缺陷，生命存在比不存在更好。根據(jù)侵權(quán)行為理論，因上述原因，原告的訴請(qǐng)很難得到支持。所以侵權(quán)之訴中以患兒為原告是不可取的。

“不當(dāng)出生”以父母為原告。產(chǎn)婦在醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)產(chǎn)婦有謹(jǐn)慎檢查并提供意見的義務(wù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)未檢查出現(xiàn)有的醫(yī)療水平應(yīng)當(dāng)檢查出疾病及缺陷，侵犯了父母的知情選擇權(quán)。所以在侵權(quán)之訴中父母作為原告是適宜的。

（2）“不當(dāng)出生”的損害賠償計(jì)算。“不當(dāng)出生”損害賠償是難題，其賠償?shù)捻?xiàng)目，計(jì)算的方式都無法律明確規(guī)定。首先孩子缺陷不是醫(yī)院造成的，是母體自身原因造成的，其次在患兒不能作為原告的情況下，其傷殘賠償金，護(hù)理費(fèi)等能否得到法院的支持，如果僅僅是產(chǎn)婦的檢查費(fèi)，誤工費(fèi)及護(hù)理費(fèi)等，賠償?shù)馁M(fèi)用就相差甚遠(yuǎn)。所以在選擇侵權(quán)之訴時(shí)，其賠償項(xiàng)目及可計(jì)算的賠償方式都是要考慮之列。

二、“不當(dāng)出生”以違約之訴提起訴訟

違約之訴是指當(dāng)事人行為違反了合同約定或法定的義務(wù)，合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)時(shí)不符合約定，依照法律規(guī)定或合同約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。產(chǎn)婦到醫(yī)療機(jī)構(gòu)檢查、生產(chǎn)，接受醫(yī)院提供的診療服務(wù)，雙方合同成立。醫(yī)療服務(wù)合同與一般合同不同是醫(yī)患之間沒有簽訂書面合同，所有權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任都是法定。所以“不當(dāng)出生”進(jìn)行合同違約之訴是完全可行的。

（1）“不當(dāng)出生”違約之訴原告的設(shè)定。以患兒為原告?；純撼錾传@得了民事權(quán)利，從其出生開始醫(yī)院就提供了醫(yī)療服務(wù)，以患兒作為醫(yī)療服務(wù)合同糾紛原告是可行的。如果醫(yī)院后續(xù)的提供的服務(wù)更加加深了患兒的病情，那么以患兒作為原告就更顯得必要性。

“不當(dāng)出生”以父母為原告。產(chǎn)婦在醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)產(chǎn)婦有謹(jǐn)慎檢查并提供意見的義務(wù)。不管是侵權(quán)還是違約，雙方首先是基于合同關(guān)系，產(chǎn)婦到醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診并支付醫(yī)療費(fèi)，醫(yī)院為產(chǎn)婦提供檢查生產(chǎn)的服務(wù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)未檢查出現(xiàn)有的醫(yī)療水平應(yīng)當(dāng)檢查出疾病及缺陷，侵犯了父母的知情選擇權(quán)，違法法律規(guī)定構(gòu)成違約。所以在合同之訴中父母作為原告是適宜的。

患兒及父母作為共同的原告。在違約訴訟中列父母及患兒為原告對(duì)原告的訴訟來說是有利的，該對(duì)誰賠償，這個(gè)問題交給法院作出判決，相對(duì)減輕了原告訴訟風(fēng)險(xiǎn)。將父母與患兒共同作為原告的理由是孩子出生不僅的造成父母損失，孩子由于自身的殘疾不能融于社會(huì)，無論在生活和精神上都產(chǎn)生了損害，如果在后續(xù)治療過程中，醫(yī)院不當(dāng)?shù)奶幚砑又亓嘶純旱牟∏?，增加患兒為原告就尤為重要了?/p>

三、“不當(dāng)出生”違約之訴的損害賠償計(jì)算

因?yàn)樵谶`約之訴中。父母及患兒都能列為原告，所以不論是產(chǎn)婦的醫(yī)療費(fèi)，護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)等，患兒的殘疾賠償金，護(hù)理費(fèi)，殘疾人輔助用品等都能列為賠償項(xiàng)目，對(duì)原告而言是非常有利的，至于如何賠償交給法院作出判決。

筆者就有一案例，產(chǎn)婦看到醫(yī)院的廣告，認(rèn)定醫(yī)院能夠給其提供完善的醫(yī)療服務(wù)，從懷孕初期的孕檢至孩子出生為止皆在被告處接受醫(yī)療服務(wù)，做了被告建議的有益排除孩子畸形的所有檢查，2012年4月孩子出生后被被告認(rèn)定為健康狀況良好。但隨著時(shí)間推移，孩子表現(xiàn)出的異?，F(xiàn)象越多。無奈2012年7月送至兒童醫(yī)院就診，被認(rèn)定為小腦畸形，至今一直在治療中，產(chǎn)婦一家為此承受巨大的經(jīng)濟(jì)壓力和精神折磨。產(chǎn)婦認(rèn)為小孩的畸形沒有被發(fā)現(xiàn)，醫(yī)院有不可推卸的責(zé)任，經(jīng)過幾次鑒定，最先列產(chǎn)婦為原告，后續(xù)增加患兒與產(chǎn)婦共同為原告，本案涉及虛假廣告、產(chǎn)前診斷資格、產(chǎn)前診斷程序，醫(yī)生診斷資質(zhì)，醫(yī)院診斷方式，醫(yī)院的后續(xù)治療的延誤等等醫(yī)療糾紛各個(gè)階段的失誤及相對(duì)應(yīng)的法律關(guān)系，歷經(jīng)四年，幾經(jīng)周折，終于讓患兒一家的賠償項(xiàng)目得到最大化，包括患兒的殘疾人賠償金，二十年的護(hù)理費(fèi)等主要賠償項(xiàng)目都得到法院的支持。但個(gè)案不代表所有的“不當(dāng)出生”應(yīng)當(dāng)將患兒及產(chǎn)婦列為被告，醫(yī)療糾紛本身就復(fù)雜，“不當(dāng)出生”在醫(yī)療糾紛中更加錯(cuò)綜復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案不同采取不同的處理方式。

“不當(dāng)出生”作為新型的侵權(quán)案件，因?yàn)槠浞申P(guān)系復(fù)雜，在選擇案由及原告以及賠償項(xiàng)目計(jì)算方式上都有待律師根據(jù)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)景考量。以上觀點(diǎn)只是筆者在具體實(shí)務(wù)操作過程心得?！安划?dāng)出生”其錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系還有待進(jìn)一步研究分析。