《農(nóng)藥管理條例》的修訂對假劣農(nóng)藥法律適用上的影響

于志波，付鑫羽，楚 偉，于 輝*

(1.山東省農(nóng)藥檢定所，山東 濟南 250100；2.農(nóng)業(yè)部農(nóng)藥檢定所，北京 100125；3.濰坊市農(nóng)業(yè)綜合執(zhí)法支隊，山東 濰坊 261061)

新修訂《農(nóng)藥管理條例》(以下簡稱“《條例》”)采取法律擬制的方式，規(guī)定了按假劣農(nóng)藥處理的農(nóng)藥，本文從刑事、行政和民事三方面分析認定假劣農(nóng)藥的法律效果，并著重對行政執(zhí)法中假劣農(nóng)藥的法律適用提出建議。

1 法律的溯及力

新舊法律適用，是司法和執(zhí)法實踐經(jīng)常遇到的問題，新法施行首先面臨的就是新舊法律的銜接與適用。準確認識兩者之間關系，對推動新法正確實施具有重要意義。

法不溯及既往是世界各國公認的一項法治原則?！读⒎ǚā返诰攀龡l 法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。從法理上看，法不溯及既往是明確的，不能用后實施的法律去規(guī)范先前的違法行為，因為不可能在過去就預知未來的法律規(guī)定。用事后創(chuàng)設的規(guī)定約束和懲罰事前行為，與法治精神相悖。行為的合法性，只能以行為當時有效的法律作為評價準則。法一般不得溯及以往，否則人們無法預測自己行為的合法性，這既不利于公民、法人參與經(jīng)濟、政治和社會生活，也不利于保障其合法權利。

2 假劣農(nóng)藥的認定及法律適用

新《條例》對假劣農(nóng)藥的認定作出擴充完善，第四十四條第二款和第四十五條第二款在立法上采取法律擬制的方式規(guī)定：禁用的農(nóng)藥，未依法取得農(nóng)藥登記證而生產(chǎn)、進口的農(nóng)藥，以及未附具標簽的農(nóng)藥，按照假農(nóng)藥處理；超過農(nóng)藥質(zhì)量保證期的農(nóng)藥，按照劣質(zhì)農(nóng)藥處理。這一規(guī)定將對假劣農(nóng)藥的法律適用產(chǎn)生影響。

一般對假劣農(nóng)藥的處理可分為刑事、行政和民事三種不同的法律效果，新《條例》實施后，對按假劣農(nóng)藥處理的農(nóng)藥，在刑法方面應以“從舊兼從輕”為原則；行政處罰方面應以“從舊兼有利”為原則；而民事糾紛處理則應以“從新”為原則。試具體分析如下：

2.1 假劣農(nóng)藥的刑事法律適用 《刑法》第十二條規(guī)定了“從舊兼從輕”原則，可看作是對法不溯及既往原則的具體化。新法發(fā)生效力時的未決案件原則上按照舊法處理，但新法對該行為的處罰較輕的，應按新法處理。

《條例》修訂中大幅增加了對假劣農(nóng)藥的懲罰力度，按刑法“從舊兼從輕”原則，應按修訂前《條例》(以下簡稱“舊《條例》”)認定假劣農(nóng)藥。對新《條例》增加的“按照假劣質(zhì)農(nóng)藥處理的農(nóng)藥”的規(guī)定是否可以適用假劣農(nóng)藥刑事責任的有關條款，本文持慎重態(tài)度。從保護人權出發(fā)，刑法適用“從舊兼從輕”原則已有明確定論，按假劣農(nóng)藥處理的刑事法律適用問題應有待于司法解釋進一步明確。沒有相應司法解釋以前，2017年6月1日以前農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)藥經(jīng)營者經(jīng)營按假劣農(nóng)藥處理的農(nóng)藥的，均適用舊《條例》。

2.2 假劣農(nóng)藥的行政法律適用 行政處罰的新舊法律適用，《行政處罰法》沒有相應規(guī)定。但《刑法》和《行政處罰法》都是關于公權力與私權力關系的法律，有諸多相似之處，一般認為行政處罰應遵循“法不溯及既往”原則。全國人大常委會辦公廳曾以常辦〔1990〕秘字第093號函復同意上述意見。由于行政處罰與刑事處罰同樣具有制裁性，參照《刑法》中“從舊兼從輕”的規(guī)定，結(jié)合《立法法》第八十四條規(guī)定“為更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益”的精神，對同類型違法行為的行政處罰，如果新法不認為是違法或者處罰較輕的，應適用新法。

在司法實踐中，還有關于區(qū)分實體與程序分別確定新舊法律適用的做法。2004年最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(法[2004]96號)明確：“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定。但下列情形除外：(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應當適用新法的實體規(guī)定的?！边m用新的執(zhí)法依據(jù)對保護行政相對人的合法權益更為有利的，應適用新法。

2.2.1 生產(chǎn)假劣農(nóng)藥(按假劣農(nóng)藥處理的農(nóng)藥) 依據(jù)“從舊兼有利”原則，對生產(chǎn)的標注生產(chǎn)日期為2017年5月31日或之前日期的未取得農(nóng)藥登記證的、未附具標簽的農(nóng)藥產(chǎn)品，若一直存放倉庫按舊《條例》處理沒有爭議，若該批次的農(nóng)藥出廠銷售記錄表明其出廠銷售時間為2017年6月1日以后，則該批次銷售行為適用新《條例》，被該企業(yè)銷售的此產(chǎn)品應被認定為假農(nóng)藥。

2.2.2 經(jīng)營假劣農(nóng)藥(按假劣農(nóng)藥處理的農(nóng)藥) 依據(jù)“從舊兼有利”原則處理，對農(nóng)藥生產(chǎn)者一般沒有異議，但對農(nóng)藥經(jīng)營者則存在異議。與農(nóng)藥生產(chǎn)相對明確的生產(chǎn)節(jié)點相比，農(nóng)藥經(jīng)營具有一定的持續(xù)性，即從進貨到銷售到使用終端完成經(jīng)營往往需要較長時間。2017年6月1日以后，應依法適用新《條例》；但農(nóng)藥經(jīng)營者門店和倉庫存有的(有確鑿證據(jù)證明非經(jīng)營農(nóng)藥的除外)未取得農(nóng)藥登記證的、未附具標簽的農(nóng)藥，均按假農(nóng)藥處理，超過質(zhì)量保證期的均按劣質(zhì)農(nóng)藥處理，這是否符合法治的公平正義？本文認為，對農(nóng)藥經(jīng)營者行政違法責任的追究，從保護當事人利益的角度出發(fā)，采取“從舊兼有利”原則，以進貨日期2017年6月1日為界可能是比較恰當?shù)倪x擇：

(1)經(jīng)營行為發(fā)生在新法實施之前。如2017年6月1日前進貨并銷售完的，則農(nóng)藥經(jīng)營者經(jīng)營該農(nóng)藥的行為發(fā)生在新法實施之前，應按舊《條例》認定假劣農(nóng)藥并處罰。

(2)經(jīng)營行為接續(xù)發(fā)生在新法實施期間。如某農(nóng)藥經(jīng)營者2017年6月1日前已進貨的未取得登記的農(nóng)藥，6月1日以后繼續(xù)銷售是否應適用新《條例》處罰？或6月1日前購進10箱未取得登記的農(nóng)藥，一直未銷售出去而在6月1日以后被查處發(fā)現(xiàn)該未完成銷售的10箱農(nóng)藥如何處罰？或6月1日前銷售5箱、6月1日后再銷售5箱，按新舊《條例》的法律適用，是否6月1日前銷售的5箱適用無證農(nóng)藥，而6月1以后銷售的5箱適用假農(nóng)藥？

對以上情形目前存在不同看法：

有人認為應適用新《條例》。依據(jù)《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。經(jīng)營者經(jīng)營該農(nóng)藥的行為終了于2017年6月1日之后，此時舊《條例》已被新《條例》取代，應按新《條例》認定為假劣農(nóng)藥并處罰；因新《條例》規(guī)定的處罰更重，處罰應酌情從輕。

亦有人認為應新舊《條例》分段適用。對2017年6月1日前進貨并完成部分銷售的農(nóng)藥經(jīng)營行為，應按舊《條例》認定為無證農(nóng)藥并處罰；而對于6月1日以后的接續(xù)完成銷售的農(nóng)藥則按新《條例》認定為假農(nóng)藥并處罰。但分段適用，處罰明顯畸重，且可能違反“一事不再罰”的原則。

應當明確，行政處罰與刑事處罰都是公權對私權，在行政法律關系中須堅持“法不溯及既往”原則，違法經(jīng)營行為雖然延續(xù)到新《條例》實施之后，但開始于舊《條例》實施期間，后續(xù)行為只是初始行為的延續(xù)，行政執(zhí)法應參照刑事處罰原則，農(nóng)業(yè)主管部門行政執(zhí)法中應更多考慮行政管理相對人——農(nóng)藥經(jīng)營者的權利和利益，認定假劣農(nóng)藥屬于實體問題，按“實體問題適用舊法規(guī)定”應適用舊《條例》。

(3)經(jīng)營行為發(fā)生在新法實施之后。2017年6月1日以后采購進貨的，經(jīng)營者經(jīng)營該農(nóng)藥的行為發(fā)生在《條例》實施以后，應按新《條例》認定假劣農(nóng)藥并處罰?！稐l例》第五十五條、五十六條規(guī)定，農(nóng)業(yè)主管部門應“沒收違法所得、違法經(jīng)營的農(nóng)藥和用于違法經(jīng)營的工具、設備等并罰款”，經(jīng)營假劣農(nóng)藥情節(jié)嚴重的，還應當由發(fā)證機關吊銷農(nóng)藥經(jīng)營許可證。

同一個產(chǎn)品，僅僅因經(jīng)營(進貨)行為發(fā)生的時間點不同，適用的法律就不同，這種行政處罰的巨大差異將考驗執(zhí)法人員對行政處罰基準的把握和平衡。此外，對農(nóng)藥經(jīng)營者能否嚴格執(zhí)行《條例》第二十六條規(guī)定依法履行查驗義務、建立采購臺賬等也提出了嚴格要求。換言之，農(nóng)業(yè)主管部門對經(jīng)營農(nóng)藥產(chǎn)品的法律適用要看該經(jīng)營者是否按《條例》第二十六條規(guī)定建立了采購臺賬，如果因經(jīng)營者沒有依法履行建立臺賬的責任，而執(zhí)法人員無法對其經(jīng)營農(nóng)藥產(chǎn)品的時間作出認定，則可依據(jù)《條例》第五十八條規(guī)定“處2 000元以上2萬元以下罰款，并由發(fā)證機關吊銷農(nóng)藥經(jīng)營許可證”。

2.2.3 假劣農(nóng)藥行政執(zhí)法適用法律的時間點選擇 與以往相比，《條例》修訂后農(nóng)業(yè)主管部門查處假劣農(nóng)藥時有更多的執(zhí)法手段，農(nóng)業(yè)主管部門在案件查處過程中應依法主動核查農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)的出廠銷售時間和農(nóng)藥經(jīng)營者的采購時間。《條例》第二十一條規(guī)定農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)應當建立農(nóng)藥出廠銷售記錄制度，第二十六條規(guī)定農(nóng)藥經(jīng)營者應當建立采購臺賬。生產(chǎn)或經(jīng)營行為發(fā)生在2017年6月1日之前的應適用舊《條例》，2017年6月1日之后出廠或采購的應適用新《條例》；農(nóng)藥經(jīng)營行為(采購進貨)發(fā)生在6月1日之前且接續(xù)發(fā)生在新《條例》實施期間的，按照“實體問題適用舊法規(guī)定”應適用舊《條例》；對在合理的時間內(nèi)不能提供出廠銷售記錄和采購臺賬的，應依據(jù)《條例》第五十四條不執(zhí)行出廠記錄制度、第五十八條不執(zhí)行采購臺賬規(guī)定予以處罰。

從農(nóng)藥執(zhí)法統(tǒng)一考慮，國家農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法機構(gòu)應考慮提請有權機關對《條例》修訂前后的法律適用問題作出統(tǒng)一規(guī)定和解釋。

2.3 假劣農(nóng)藥的民事法律適用 《立法法》確立的“法不溯及既往”并非絕對，如果為了更好保護公民、法人和其他組織的權利和利益，法律可以作出特別規(guī)定，賦予新法溯及力并適用新的法律。在民法方面，以“從新”為原則，即新法發(fā)生效力時的未決案件按照新法處理，但是法律對該問題另有規(guī)定除外。法不溯及既往是為了保護人民免受未來不測之法的侵害，保護公民、法人和其他組織的合法權益，但為更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益的需要，法律也可以溯及既往。

綜合考慮新《條例》關于假農(nóng)藥的立法本意，本文認為，將新《條例》中“未取得農(nóng)藥登記證的、未附具標簽的農(nóng)藥等按假劣農(nóng)藥處理”適用于藥害民事糾紛而不是局限于行政法領域，能夠“更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益”。對經(jīng)營2017年5月31日或之前日期未取得農(nóng)藥登記證的、未附具標簽的農(nóng)藥的行為發(fā)生在2017年6月1日以后的，若因藥害等發(fā)生損害賠償糾紛，應依法適用新《條例》，即對其按假農(nóng)藥處理承擔民事責任。

“按假劣農(nóng)藥處理”的目的在于減輕農(nóng)藥使用者一方的舉證責任，被認定為假劣農(nóng)藥的產(chǎn)品當然其產(chǎn)品質(zhì)量不合格或是產(chǎn)品存在缺陷，應依法承擔民事責任。此外，自2017年6月1日起，標簽不符合《條例》規(guī)定要求的，在涉案民事訴狀中，也有可能被認定為存在產(chǎn)品缺陷而承擔民事責任。通過保護消費者(農(nóng)藥使用者)的權益而規(guī)范市場秩序，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟法治發(fā)展方向。