淺論“強(qiáng)迫罪”立法

摘 要 強(qiáng)迫類行為具有嚴(yán)重的社會危害性，而我國對強(qiáng)迫類行為的規(guī)制僅限于《刑法》和《治安管理處罰法》的個別條款中，這表明個人意志自由法益缺失嚴(yán)密的刑事保護(hù)。本文通過分析我國立法現(xiàn)狀，借鑒德國、日本與韓國立法例，建議于刑法中增設(shè)強(qiáng)迫罪罪名，以解決強(qiáng)迫類行為的社會危害性與刑事違法性的矛盾，填補(bǔ)刑法規(guī)范的疏漏，保障人權(quán)。對于強(qiáng)迫罪立法模式，可將其列入親告罪范圍，既可有效地規(guī)制強(qiáng)迫類行為，亦可限定國家刑罰權(quán)的發(fā)動。

關(guān)鍵詞 “強(qiáng)迫罪” 意志自由 立法模式

作者簡介：石靜雯，新疆師范大學(xué)法學(xué)院本科生。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.360

“每個公民都應(yīng)當(dāng)有權(quán)做一切不違背法律的事情，除了其行為本身可能造成的后果外，不用擔(dān)心會遇到其他麻煩 ?！必惪ɡ飦喸凇墩摲缸锱c刑罰》中為“公民于法律保護(hù)下的自由”概念，撰寫了一筆具有劃時代意義的政治信條。如此，在正當(dāng)?shù)纳鐣拢瑢η址杆饺俗杂傻男袨閼?yīng)作出嚴(yán)厲的否定性評價。通說認(rèn)為公民自由包括身體活動自由與意思決定自由 ，而意志自由作為公民自由的重要內(nèi)在層面，我國刑法對這一法益的保障卻存在缺口，為彌補(bǔ)這一法律漏洞，應(yīng)重視刑法對國民個體自由保護(hù)的必要性，可以借鑒外國相關(guān)立法例，于刑法中增設(shè)強(qiáng)迫罪，與此同時，也順應(yīng)了復(fù)合立法本位觀對我國刑法立法的指導(dǎo) 。

一、強(qiáng)迫罪概念及我國對強(qiáng)迫類行為規(guī)制的立法現(xiàn)狀

對強(qiáng)迫罪概念及我國相關(guān)立法的認(rèn)知，可助于對該罪進(jìn)行立法分析。強(qiáng)迫罪是指，以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人實(shí)施非法定義務(wù)、容忍或不實(shí)施法定權(quán)利的行為。我國有關(guān)強(qiáng)迫類行為的規(guī)定僅限于《刑法》與《治安管理處罰法》的個別條款中。

（一）我國《刑法》中有關(guān)特定強(qiáng)迫罪的法律規(guī)定

我國對嚴(yán)重強(qiáng)迫類行為的規(guī)制，主要體現(xiàn)于刑法分則中相關(guān)的具體罪名?！吨腥A人民共和國刑法》中符合強(qiáng)迫性質(zhì)的犯罪有第三百五十八條強(qiáng)迫賣淫罪、第二百四十四條強(qiáng)迫勞動罪、第二百二十六條強(qiáng)迫交易罪、第二百三十八條非法拘禁罪等等。我國刑法分則對多種特定強(qiáng)迫罪根據(jù)其侵害的主法益分設(shè)在了多個章節(jié)中，但主要集中于第四章、第五章侵犯個人法益的內(nèi)容里。從刑法中規(guī)定的特定強(qiáng)迫罪罪狀中分析發(fā)現(xiàn)，其犯罪行為所侵犯的客體不一，犯罪對象不一，但其在行為方式上存在共性，皆是“暴力或脅迫手段妨礙對方行使權(quán)利或讓其做義務(wù)范圍之外的事情”。例如，非法拘禁罪是以暴力方法使他人失去身體活動自由——妨礙他人行使權(quán)利 ；強(qiáng)迫賣淫罪是以暴力、脅迫手段迫使他人賣淫——強(qiáng)迫他人做非義務(wù)行為。

我國刑法將具有嚴(yán)重社會危害性的特定強(qiáng)迫行為入罪，且規(guī)定了相適應(yīng)的刑罰，反映了我國人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，而諸多特定強(qiáng)迫罪的規(guī)定也恰說明我國刑法具有強(qiáng)迫罪這一一般罪名的立法基礎(chǔ)。

（二）我國《治安管理處罰法》中有關(guān)強(qiáng)迫行為的規(guī)定

對于強(qiáng)迫類行為的立法除刑法典中的特定強(qiáng)迫罪外，在我國治安管理處罰法中也有對相關(guān)行為的規(guī)定。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十一條中脅迫他人乞討——實(shí)施沒有義務(wù)實(shí)施的行為、第四十二條中以寫恐嚇信等形式威脅他人人身安全——強(qiáng)迫他人容忍某種行為 等。以上行為符合強(qiáng)迫罪行為方式要件，情節(jié)嚴(yán)重時符合嚴(yán)重社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征，而我國對這類行為在情節(jié)嚴(yán)重時的處罰卻只規(guī)定了行政處罰，即將其歸為一般行政違法行為，這是對違法行為與犯罪行為的混淆，而行政處罰的法律效果亦是無法替代刑罰對行為人的懲罰、教育、改造功能的。

綜上，我國對相關(guān)強(qiáng)迫類犯罪的立法雖有基礎(chǔ)但尚存缺陷。首先，相關(guān)法律規(guī)定皆為特定強(qiáng)迫罪，缺少對該犯罪行為的一般規(guī)定，這不利于公民意志自由的保障和我國刑事法網(wǎng)的構(gòu)建。其次，將部分強(qiáng)迫類犯罪行為性質(zhì)與一般違法行為相混淆。我國目前對許多情節(jié)嚴(yán)重的強(qiáng)迫類行為規(guī)制只能以《治安管理處罰法》為依據(jù)，即將社會危害性嚴(yán)重的行為認(rèn)定為一般違法行為。最后，我國現(xiàn)行《刑法》對第四章公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的法益重視程度不高，對公民自由、安寧的保護(hù)規(guī)定欠缺。為彌補(bǔ)以上立法缺陷，我國刑法需要增加對意志自由保護(hù)的規(guī)定。如果在刑法存在法網(wǎng)漏洞時，不是通過刑法的自身修復(fù)，而是利用治安管理處罰法來“補(bǔ)網(wǎng)”，這將是與人權(quán)保障的目的背道而馳的法律手段。

二、外國刑法有關(guān)強(qiáng)迫類犯罪的立法例

阿蘭·沃森曾言“法律主要是在借鑒中得以發(fā)展”，通過對外國刑法相關(guān)立法的了解可以幫助我們更好地認(rèn)識本國立法現(xiàn)狀，完成刑法的自我修復(fù)。而在各國立法例中，與我國同為大陸法系國家的德國、日本，在有關(guān)強(qiáng)迫罪的立法上具有較高的相似性，且相較于英美法系國家更能適應(yīng)我國國情，因此其刑法立法方式對我國刑法則最具有借鑒價值。

首先，兩國刑法的相關(guān)立法規(guī)定分別為：《日本刑法典》第223條對強(qiáng)要罪作出了規(guī)定：“以加害生命、身體、自由、名譽(yù)或者財產(chǎn)相通告進(jìn)行脅迫，或者使用暴行，使他人實(shí)施并無義務(wù)實(shí)施的事項(xiàng)，或者妨害他人行使權(quán)利的，處三年以下懲役，以加害親屬的生命、身體、自由、名譽(yù)或者財產(chǎn)相通告進(jìn)行脅迫，使他人實(shí)施并無義務(wù)實(shí)施的事項(xiàng)，或者妨害他人行使權(quán)利的，與前項(xiàng)同，前兩項(xiàng)犯罪的未遂，應(yīng)當(dāng)處罰 ?！薄兜聡谭ǖ洹返?40條則對強(qiáng)制罪規(guī)定為：“非法用暴力或以明顯的惡行相威脅，強(qiáng)制他人為一定行為、容忍或不為一定行為的，處3年以下自由刑或罰金刑。 ”

其次，比較兩國刑法的相關(guān)規(guī)定發(fā)現(xiàn)：兩國刑法對強(qiáng)迫罪都大致定義為，“以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人為一定之作為、容忍或不作為的行為”， 并將強(qiáng)迫罪歸入到了對個人自由、安寧的犯罪類型中，但在罪名、刑罰以及具體行為方式的規(guī)定上有所不同。日本刑法將侵犯意志自由的犯罪行為以強(qiáng)要罪這一概括罪名收納入法網(wǎng)，對于特定強(qiáng)迫類犯罪，則單獨(dú)設(shè)罪名規(guī)定，例如強(qiáng)奸罪、非法剝奪自由罪、職務(wù)上的強(qiáng)制罪等罪名；而德國刑法與日本刑法以單一罪名概括侵犯意志自由的犯罪行為，另單設(shè)某些特定強(qiáng)迫罪的立法模式方面略同，但其以強(qiáng)制罪罪名立法，在具體行為方式上多了容忍行為，且規(guī)定了罰金刑，在具體立法技術(shù)上仍有較大差異。

最后，兩國刑法的立法模式對我國刑法立法具有的借鑒意義主要為兩個方面：一是一般罪名與特別罪名的組合方式，可有效彌補(bǔ)刑事法網(wǎng)漏洞。二是增加對個人自由法益的保護(hù)，重視人權(quán)保障。

大陸法系國家中除德國、日本外，韓國刑法也將嚴(yán)重強(qiáng)迫意志自由的行為以強(qiáng)迫罪入罪?！洞箜n民國刑法》規(guī)定強(qiáng)迫罪的成立條件是“通過暴力或脅迫手段妨礙對方行使權(quán)利或讓其做義務(wù)范圍之外的事情”，這一規(guī)定的行為方式與日本刑法規(guī)定的行為方式類似。以上各國立法例反映了大陸法系國家的刑法普遍涵蓋了對個人意志自由的保護(hù)，以及重視人權(quán)保障的國際立法背景。但外國立法例對我國的立法應(yīng)是有利借鑒價值，即本土化與國際化統(tǒng)一，既要分析借鑒外國優(yōu)秀立法例，也要立足本土資源，達(dá)到一種積極的統(tǒng)一。

三、“強(qiáng)迫罪”的立法必要性及立法建議

（一）強(qiáng)迫罪立法之必要性

1.強(qiáng)迫行為的社會危害性與刑事違法性矛盾解決的需要

實(shí)踐中，強(qiáng)迫他人容忍或無法行使權(quán)利，或者做非義務(wù)范圍之事的行為表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。例如，陜西銅川城管“扔人執(zhí)法”一案，城管將違章小販強(qiáng)行“丟棄”在城外20公里的荒野——強(qiáng)迫小販實(shí)施沒有義務(wù)實(shí)施的行為，侵犯了小販的意志自由，而城管這一嚴(yán)重行為卻僅停職調(diào)查，因限制人身自由時間不足的原因而不構(gòu)成非法拘禁罪。杜爾曼諾夫言：“如果犯罪的實(shí)質(zhì)是社會危害性，那么犯罪的形式特征就是違法性”。強(qiáng)迫行為須入罪正是由于其嚴(yán)重的社會危害性，而司法實(shí)踐中卻由于刑法無明文規(guī)定使得此類危害行為被放任，這正反映了社會危害性與刑事違法性的沖突?！傲⒎ǎㄉ鐣：π缘姆懂牐┻M(jìn)行價值和目的選擇并提供規(guī)范，而司法（罪刑法定的范疇）則使用規(guī)范并使價值和目的得以實(shí)現(xiàn)。 ”基于此，解決這一矛盾的方法正是完善刑事立法。

2.填補(bǔ)《刑法》規(guī)范疏漏的需要

我國《刑法》只規(guī)定了特定強(qiáng)迫類犯罪，而它們所保護(hù)的法益有限，并不能周延地概括強(qiáng)迫類行為。當(dāng)公民的意志自由在遭到暴力、脅迫等行為阻礙，情節(jié)嚴(yán)重時，所能依據(jù)的刑法條文卻是空白的，這表明我國刑事法網(wǎng)在對公民內(nèi)在自由層面的保護(hù)上存在“縫隙”。而填補(bǔ)我國《刑法》規(guī)范的這一疏漏的途徑正是通過立法將強(qiáng)迫罪納入刑事法網(wǎng)。

3.加強(qiáng)《刑法》人權(quán)保障的需要

我國《刑法》對公民私權(quán)保護(hù)的規(guī)定，只集中在分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪中。此立法模式反映出《刑法》對個人法益的重視程度不高，對公民權(quán)利保護(hù)不充分，這與其保障人權(quán)的目的相悖。《刑法》的制定是為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，而當(dāng)具有嚴(yán)重社會危害性的行為游走于《刑法》邊緣時，更應(yīng)完善立法，以順應(yīng)重視人權(quán)保障的刑事立法趨勢。

（二）強(qiáng)迫罪立法之建議

通過分析我國對強(qiáng)迫類行為規(guī)制的立法現(xiàn)狀，以及借鑒國外強(qiáng)迫罪立法經(jīng)驗(yàn)，筆者對強(qiáng)迫罪的立法建議分為以下幾個方面：

1.強(qiáng)迫罪的立法模式

強(qiáng)迫罪的法益是公民的意思活動自由，因此建議在《刑法》第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利中，獨(dú)設(shè)一節(jié)侵犯公民意志自由罪，將強(qiáng)迫罪列入其中。鑒于我國刑法對一般罪名與特別罪名的立法模式，如第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的第一百四十條與第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品罪構(gòu)成法條競合、且是一般與特別的關(guān)系，因此提議獨(dú)設(shè)一節(jié)侵犯公民意志自由罪，愈加復(fù)雜的“越軌行為”即同類法益的特別犯罪滋生，若日后立法增加此類罪名也可歸入此節(jié)中，同時不破壞刑法分則的體系。

筆者對強(qiáng)迫罪另一立法設(shè)想是，將強(qiáng)迫罪歸入親告罪范圍，不獨(dú)設(shè)一節(jié)而僅在第四章中增設(shè)一條罪名。我國《刑法》對于親告罪只規(guī)定了五種，即第二百四十六條侮辱、誹謗罪，第二百五十七條暴力干涉婚姻自由罪，第二百六十條虐待罪，和第二百七十條侵占罪，范圍很窄。我國法律對親告罪的實(shí)體與程序問題處理地也尚不完善，但這不能湮沒親告罪重視告訴人訴權(quán)的司法價值。在外國立法例中，如《日本刑法》就將第174條公然猥褻罪、第175條散布猥褻物罪、第176條強(qiáng)制猥褻罪、第177條強(qiáng)奸罪、第178條準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻強(qiáng)奸罪、第224條掠取和誘拐未成年人罪、第225條以營利等目的的掠取和誘拐罪等等歸為親告罪，這一范圍就包含了某些強(qiáng)迫類犯罪。不僅日本，韓國、瑞士親告罪立法中也存在強(qiáng)迫類犯罪。綜合外國親告罪的立法規(guī)定，親告罪特點(diǎn)主要是：（1）侵犯個人法益；（2）量刑上為輕罪；（3）易于被害人進(jìn)行訴訟的舉證 。筆者通過借鑒外國立法例中親告罪的特點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫罪符合親告罪的特征，可納入其中，且將強(qiáng)迫罪歸入親告罪中也是對我國親告罪的完善做出的立法實(shí)踐。因此，可在該罪條文第二款中規(guī)定“前款罪，告訴的才處理”。

兩種立法模式各有利弊，相較下筆者更傾向于第二種。在第四章中增設(shè)一條罪名，較之獨(dú)設(shè)一節(jié)可操作性更強(qiáng)，且將其歸入親告罪范圍，也可對國家刑罰權(quán)地發(fā)動產(chǎn)生限定功能，體現(xiàn)刑法的謙抑性。

2.強(qiáng)迫罪的罪狀概述

對于強(qiáng)迫罪的立法，建議采取敘明罪狀的方式，可設(shè)計(jì)為：“以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人實(shí)施非法定義務(wù)、容忍或不實(shí)施法定權(quán)利的行為……”。這里的暴力要做廣義理解，指不法對人行使有形力，不要求直接針對被害人的身體實(shí)施，只要求暴力針對被害人；而脅迫是指狹義概念，不要求達(dá)到壓制被害人反抗的程度。 ”理論界對義務(wù)、權(quán)利的含義尚存爭議，筆者贊成肯定說觀點(diǎn)“只要法不禁止，就應(yīng)保護(hù)其行動自由；反之，只要不是法所強(qiáng)制要求的，其不行動的自由也應(yīng)受到保護(hù)。 ”因此，這里的義務(wù)、權(quán)利是限于法律上的權(quán)利、義務(wù)。

3.強(qiáng)迫罪的刑罰處罰

“明智的立法者，需要標(biāo)出刑罰與犯罪這一尺度的基本點(diǎn) ”。對于該罪的處罰，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，要考量到犯罪行為的性質(zhì)及其社會危害性的嚴(yán)重程度，其次在具體量刑時還要考量犯罪人的刑事責(zé)任。一般強(qiáng)迫罪的社會危害性程度低于強(qiáng)奸、搶劫等特定強(qiáng)迫罪，高于侮辱、誹謗，暴力干涉婚姻自由等罪，屬于輕罪范圍，建議法定刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金 。對該罪刑罰模式上不建議增加法定刑升格情節(jié)，當(dāng)情節(jié)嚴(yán)重危害到其他法益時，可以其他特定罪名規(guī)制。

四、結(jié)語

貝卡里亞曾言：“隨著人口的增長，隨著個人利益日益交織在一起，很難按照幾何公式將不斷增加的越軌行為引向公共利益 ”。刑法雖不能包羅萬象，但可編織一張刑事法網(wǎng)，將具有嚴(yán)重社會危害性和具有刑事違法性的行為織入法網(wǎng)，當(dāng)這一法網(wǎng)出現(xiàn)漏洞時，自然要通過特定方式進(jìn)行縫補(bǔ)，才可使其發(fā)揮應(yīng)有的保障功效。對于強(qiáng)迫罪這一漏洞，通過織密刑事法網(wǎng)——立法完善，所要達(dá)到的法律效果正是推動侵犯個人自由犯罪治理，保護(hù)個人意志自由法益，體現(xiàn)民生刑法觀。

注釋：

切薩雷·貝卡里亞著.黃風(fēng)譯.論犯罪與刑罰.北京大學(xué)出版社.2008.23，18，17.

張明楷.外國刑法綱要（第二版）.清華大學(xué)出版社.2007.473，481，480.

魏昌東.刑法立法的群體本位性與個體本位性//趙秉志主編.刑法論叢（第16卷）.北京：法律出版社.2008.103.

康誠、陳京春.論意志決定自由的刑法保護(hù)——脅迫、強(qiáng)制行為的犯罪化思考.中國刑事法雜志.2006（6）.

[日]西田典之著.劉明祥、王昭武譯.日本刑法各論（第三版）.北京：中國人民大學(xué)出版社.2007.58-59.

許久生、莊敏華譯.德國刑法典（2002年修訂）.中國方正出版社.2004.118.

劉四新.立法與司法的和諧統(tǒng)一：社會危害性與罪刑法定關(guān)系論——兼論罪刑法定原則的功能缺陷//趙秉志主編.刑法論叢（第14卷）.北京：法律出版社.2008.78.

劉照宇.親告罪的研究.學(xué)位論文.2012年5月.

參考文獻(xiàn)：

[1]陜西城管“扔人執(zhí)法”.燕趙都市報.2013年11月14日.