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    斡旋受賄罪中“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的界定

    2018-01-02 22:20:38丁宏
    中國檢察官·經(jīng)典案例 2017年11期

    丁宏

    摘 要:正確理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是認(rèn)定斡旋型受賄罪的重點(diǎn)和難點(diǎn)。“因職權(quán)形成的便利條件”是指行為人在履職過程中,與其他國家工作人員因工作聯(lián)系等形成的交往關(guān)系。這類關(guān)系主要體現(xiàn)為合作關(guān)系,既可是日常的合作關(guān)系,也可是偶發(fā)的合作關(guān)系,合作關(guān)系為權(quán)力交換提供了客觀基礎(chǔ)?!耙虻匚恍纬傻谋憷麠l件”,是指行為人與其他國家工作人員之間雖無工作聯(lián)系,但基于特定的職位,存在權(quán)力交換可能。諸如上下級單位國家工作人員之間的影響等。斡旋受賄行為一般有三個重要特征:一是職權(quán)未及性,二是職務(wù)非制約性,三是權(quán)力交換性。

    關(guān)鍵詞:受賄 利用影響力受賄 斡旋受賄

    [基本案情及判案結(jié)果]

    2005年7月至2011年10月,被告人陸某擔(dān)任本市甲區(qū)某鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記。2011年11月,陸某就任本市乙區(qū)副區(qū)長。2014年7月至12月,甲區(qū)某鎮(zhèn)要增設(shè)一名黨委委員,級別為副處級。陸某原下屬甲區(qū)某鎮(zhèn)規(guī)建科科長王某符合該職務(wù)晉升的一般條件,但為了順利得到提拔便找到陸某希望其幫忙打招呼。陸某接受王某的請托后,違反干部選拔任用的有關(guān)規(guī)定,向其同學(xué)時任甲區(qū)區(qū)委組織部某負(fù)責(zé)人打招呼。陸某除了全力推薦王某以外,還以電話、微信等方式向某負(fù)責(zé)人打聽考察進(jìn)程。公示期間,王某因涉嫌違法違紀(jì)被舉報,陸某為此還多次向某負(fù)責(zé)人了解舉報核查的進(jìn)展情況并請托說情。2014年12月初,王某被宣布任命為本市甲區(qū)某鎮(zhèn)黨委委員。期間,陸某先后收受王某給予的現(xiàn)金15萬元。

    檢察機(jī)關(guān)起訴指控,陸某身為國家工作人員,接受原下屬王某關(guān)于職務(wù)晉升的請托,利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,為其找關(guān)系、打招呼,并先后收受其給予的現(xiàn)金共計15萬元。同時,檢察機(jī)關(guān)還起訴指控,陸某在擔(dān)任甲區(qū)某鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記期間,在市政工程建設(shè)過程中,利用職務(wù)便利,接受請托,先后收受賄賂共計115萬元。陸某的行為分別構(gòu)成刑法第385條第1款、第388條規(guī)定的受賄罪。一審法院認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)指控的罪名成立,陸某犯受賄罪,判處有期徒刑5年,并處罰金人民幣40萬元,同時追繳違法所得。被告人陸某未上訴,本案判決已經(jīng)生效。

    [爭議焦點(diǎn)]

    本案的爭議焦點(diǎn)集中在陸某幫助王某晉升職務(wù)有無利用職務(wù)便利或者影響?其收受錢款是否構(gòu)成受賄罪?

    第一種意見認(rèn)為,陸某的行為不構(gòu)成受賄罪。理由在于:一方面,陸某在完成王某請托事項的過程中沒有直接利用其自身的職權(quán),也沒有利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家人員的職權(quán)。因此,不構(gòu)成《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪;另一方面,某負(fù)責(zé)人之所以接受陸某的請托是基于雙方的同窗好友關(guān)系。雙方不屬于“有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間”,也不是“單位內(nèi)部不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間”,故陸某的行為不存在“利用本人職權(quán)、地位形成的便利條件”,因此,也不構(gòu)成《刑法》第388條規(guī)定的斡旋型受賄罪。

    第二種意見認(rèn)為,陸某的行為應(yīng)構(gòu)成利用影響力受賄罪。理由在于,根據(jù)《刑法》第388條之一的規(guī)定,與國家工作人員密切關(guān)系的人,通過該國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益的,構(gòu)成利用影響力受賄罪。在甲區(qū)干部人事提拔過程中,陸某并沒有直接使用其本人的職權(quán)便利,其所利用的是同窗好友某負(fù)責(zé)人的職務(wù)行為,以此為請托人王某謀取不正當(dāng)利益,并收受財物。因此,陸某可認(rèn)定為是某負(fù)責(zé)人的“密切關(guān)系人”,其行為應(yīng)認(rèn)定為是利用影響力受賄罪。

    第三種意見認(rèn)為,陸某的行為屬于斡旋受賄,應(yīng)構(gòu)成受賄罪。理由在于,根據(jù)《刑法》第388條的規(guī)定,國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,收受請托人財物的,構(gòu)成受賄罪。陸某與某負(fù)責(zé)人均有一定的職務(wù),雙方具備權(quán)力交換的基礎(chǔ)。陸某曾經(jīng)所任職務(wù)與某負(fù)責(zé)人存在工作聯(lián)系,由此產(chǎn)生的“職務(wù)影響力”促使某負(fù)責(zé)人接受陸某的請托,為王某謀取不正當(dāng)?shù)睦妫赎懩车男袨榉稀袄帽救寺殭?quán)或者地位形成的便利條件”。因此,陸某的行為構(gòu)成斡旋型受賄罪。

    [裁判理由之法理評析]

    我們贊同第三種意見。

    (一)陸某打招呼的行為屬于利用了“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”

    典型受賄罪和斡旋型受賄罪的區(qū)別在于行為人與其他國家工作人員之間關(guān)系形成的途徑及性質(zhì)的不同。典型受賄罪“利用職務(wù)上的便利”中利用其他國家工作人員職務(wù)行為完成請托事項,行為人必須請托的是因其主管、負(fù)責(zé)等職權(quán)產(chǎn)生的具有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員,[1]其中行為人利用的關(guān)系是由其職權(quán)直接產(chǎn)生的權(quán)力制約關(guān)系。而斡旋受賄罪中“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”則具體表現(xiàn)為兩個方面:一是“因職權(quán)形成的便利條件”,即行為人在履職過程中,與其他國家工作人員因工作聯(lián)系等形成的交往關(guān)系。這類關(guān)系主要體現(xiàn)為合作關(guān)系,既可是日常的合作關(guān)系,也可是偶發(fā)的合作關(guān)系,合作關(guān)系為權(quán)力交換提供了客觀基礎(chǔ);二是“因地位形成的便利條件”,即行為人與其他國家工作人員之間雖無工作聯(lián)系,但基于特定的職位,存在權(quán)力交換可能。諸如上下級單位國家工作人員之間的影響等。當(dāng)然,這兩個方面并不是非此即彼的關(guān)系,在一些場合可能會同時存在。

    斡旋受賄行為一般有三個重要特征。一是職權(quán)未及性。請托人請托的事項并不在行為人職權(quán)可及的范圍內(nèi),即請托事項既不在行為人可以直接辦理的權(quán)限范圍,也不在其可指揮、命令下屬辦理的操作范圍。行為人只能求助于他人,通過他人的職務(wù)行為才能為請托人謀取不正當(dāng)?shù)睦妗6锹殑?wù)非制約性。行為人與被利用的國家工作人員之間不存在職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系,行為人利用因職權(quán)、業(yè)務(wù)聯(lián)系等職務(wù)關(guān)系形成的影響力促使他人完成請托事項。易言之,被利用的國家工作人員在接受請托事項時,存在選擇的余地,即使拒絕亦不會帶來不利的后果。[2]三是權(quán)力交換性。行為人和被利用的國家工作人員均具有一定的職權(quán),客觀上便具備了權(quán)力交換的基礎(chǔ)。后者接受行為人的請托并不是單純礙于雙方的私人關(guān)系,而是鑒于行為人的職權(quán)影響,意圖感情投資,日后“相互幫忙”。由此可見,斡旋受賄不僅表現(xiàn)為“權(quán)錢交易”,其背后還表現(xiàn)出“權(quán)權(quán)交易”。[3]endprint

    在本案中,陸某接受王某的請托事項是在其擔(dān)任乙區(qū)副區(qū)長期間,其中并沒有利用到其本人的職權(quán),而是通過甲區(qū)委組織部某負(fù)責(zé)人的幫助完成的。從陸某、某負(fù)責(zé)人在甲區(qū)的任職情況來看,陸某擔(dān)任某鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記,某負(fù)責(zé)人擔(dān)任組織部門領(lǐng)導(dǎo),雙方雖無上下級直接隸屬關(guān)系,但在干部人事等方面存在日常工作聯(lián)系。2010年間,二人配合完成市委組織部的組團(tuán)式服務(wù)工作,促使雙方之間的聯(lián)系更加緊密。從陸某調(diào)任乙區(qū)副區(qū)長后,二人的任職情況來看,陸某和某負(fù)責(zé)人之間雖無職務(wù)上的直接交往,但陸與某負(fù)責(zé)人長期職務(wù)合作形成的關(guān)系并沒有改變,現(xiàn)任的局級領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)反而還增加了權(quán)力交換的“價值”。由此可見,陸某在通過其他國家工作人員完成請托事項的過程中,利用的是其過去職務(wù)關(guān)系和現(xiàn)在職務(wù)地位形成的非制約、非隸屬的影響,故其行為完全符合《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中關(guān)于《刑法》第388條“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的相關(guān)解釋規(guī)定。

    (二)陸某打招呼的行為不構(gòu)成利用影響力受賄罪

    《刑法》第388條規(guī)定的斡旋型受賄罪主要表現(xiàn)為行為人利用“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”,通過他人的職務(wù)行為完成請托事項。刑法388條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪主要表現(xiàn)為行為人利用其與國家工作人員之間的近親屬等密切關(guān)系,通過該國家工作人員的職務(wù)行為完成請托事項,或者利用該國家工作人員 “本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為完成請托事項??梢?,斡旋型受賄罪與利用影響力受賄罪均是通過他人的職務(wù)行為完成請托人請托事項,二者同屬間接性受賄。[4]因而在適用法律時,可能會產(chǎn)生一定的爭議。

    筆者認(rèn)為,準(zhǔn)確區(qū)分斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪,關(guān)鍵需要把握以下兩個方面的內(nèi)容:一方面,犯罪主體不同。斡旋型受賄罪的犯罪主體為國家工作人員,而利用影響力受賄罪的犯罪主體則是國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人。但實踐中會有身份重合的情況,即國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人,其自身亦可能具備國家工作人員的身份。[5]此種情況下,如果直接通過國家工作人員職務(wù)上的行為完成請托事項,就需要對行為人是否利用了本人職權(quán)或者地位形成的便利條件作進(jìn)一步具體分析。另一方面,犯罪關(guān)系有別。斡旋型受賄罪主要涉及兩方關(guān)系,即行為人和其他國家工作人員。利用影響力受賄罪涉及的犯罪關(guān)系則更為復(fù)雜,在行為人直接通過國家工作人員職務(wù)行為完成請托事項的場合,其犯罪關(guān)系主要涉及行為人和國家工作人員兩方;在行為人利用國家工作人員的“職權(quán)或者地位形成的便利條件”,促使其他國家工作人員完成請托事項的場合,其犯罪關(guān)系主要涉及行為人、國家工作人員以及其他國家工作人員三方。

    在本案中,陸某并非系與某負(fù)責(zé)人關(guān)系密切的人,陸某向某負(fù)責(zé)人打招呼的行為并非單純利用二人之間的私人交情,而是主要利用其職權(quán)或者地位形成的便利條件。因此,陸某的行為不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

    (三)認(rèn)定陸某構(gòu)成斡旋型受賄罪符合立法本意

    在司法實踐中,以斡旋型受賄罪定罪處罰的案例并不多見,其原因除了本罪的構(gòu)成要件在司法認(rèn)定中存在爭議外,還在于本罪的社會危害性尚未引起足夠的重視。

    筆者認(rèn)為,在斡旋型受賄行為中,國家工作人員相互照應(yīng)、權(quán)力交換,其隱蔽的犯罪手段促使犯罪人員多存僥幸心理,其嚴(yán)重社會危害性主要表現(xiàn)為以下幾個方面:第一,斡旋受賄嚴(yán)重違反黨政紀(jì)律,直接挑戰(zhàn)黨紀(jì)國法最低線。從嚴(yán)管理黨員領(lǐng)導(dǎo)干部始終是我黨秉持的重要原則和底線。犯罪分子實施斡旋受賄,罔顧黨的紀(jì)律,踐踏黨的規(guī)矩,顯然具有極其惡劣的后果和影響。第二,斡旋受賄極強(qiáng)的隱蔽性誘使國家工作人員鋌而走險。在司法實踐中,行為人并沒有利用到自身的職權(quán),往往是通過打招呼,甚至是暗示其他國家工作人員來實現(xiàn)請托事項,屬于典型的間接性受賄。在巨大的利益誘惑前面,行為人自感神不知鬼不覺,心存僥幸實施犯罪行為。第三,國家公權(quán)力被最大程度地異化為謀利工具。斡旋受賄不僅直觀表現(xiàn)為“權(quán)錢交易”,而且間接表現(xiàn)出“權(quán)權(quán)交易”,其造成的社會危害性顯然極其嚴(yán)重。第四,斡旋受賄嚴(yán)重削弱人民群眾對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的信任度。在司法實踐中,上級領(lǐng)導(dǎo)干部請托沒有隸屬關(guān)系的同級或下級國家工作人員完成請托事項是最為常見且多發(fā)的情形,領(lǐng)導(dǎo)干部的犯罪行為不僅直接影響當(dāng)?shù)卣紊鷳B(tài),起到極為惡劣的示范作用,而且大大動搖了我黨執(zhí)政理國的根基。

    在本案中,陸某接受原下屬王某的請托收受賄賂,為其找關(guān)系、打招呼,企圖通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為完成請托事項,陸某將公權(quán)力異化為謀取私利的工具,是“權(quán)錢交易”的典型體現(xiàn),其行為辜負(fù)了組織的培養(yǎng)和期望,也褻瀆了國家公職人員的神圣職責(zé),造成了惡劣社會影響。對陸某斡旋受賄行為的依法懲處體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)以法律手段遏制公權(quán)力異化的決心和勇氣。

    注釋:

    [1]2003年11月13日最高人民法院關(guān)于《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定,《刑法》第385條第1款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”,既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán),也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。

    [2]參見段啟俊、周后有:《斡旋受賄若干問題辨析》,載《政法論叢》2007年第1期。

    [3]參見朱孝清:《斡旋受賄的幾個問題》,載《法學(xué)研究》2005年第3期。

    [4]參見趙煜:《利用影響力受賄罪疑難問題研究》,載《法治研究》2015年第2期。

    [5]參見楊?。骸独糜绊懥κ苜V罪若干問題解讀》,載《法學(xué)論壇》2012年第4期。endprint

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