論勞動合同生效與勞動關系建立的統(tǒng)一

劉晗悅

論勞動合同生效與勞動關系建立的統(tǒng)一

劉晗悅

勞動關系是基礎性的社會關系，是社會穩(wěn)定的基石。在現(xiàn)行的《勞動合同法》的規(guī)定下，將勞動合同合同生效時間與勞動關系建立時間進行了分離。筆者將在下文中，分析將勞動合同生效與勞動關系分離的現(xiàn)實理由，指出其中的利弊，并具體論證為何要將勞動合同生效和勞動關系建立相統(tǒng)一。

2007年6月29日，十屆全國人大常委會第二十八次會議通過了《中華人民共和國勞動合同法》。該法的出臺，彌補了《勞動法》存在的問題，更好的維護了勞動者的權利，為建立良好的勞動關系提供了必要的法律支持。但是，在《勞動合同法》中，對于勞動合同生效與勞動關系建立的割裂，學界有著不同的觀點。

在《勞動合同法》中規(guī)定了：“勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效?！庇纱丝梢姡瑒趧雍贤Р傻氖呛炞旨由w章的模式?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”可知，勞動關系的建立是以用工為標準的。在這種立法模式下，即使勞動雙方訂立了勞動合同，只要勞動者還未真正的用工，則不能認為勞動關系已建立。

對于勞動合同的性質，學界有著不同的認識。普遍性的觀點是：勞動合同作為一種諾成合同，只要雙方達成合意，即算雙方之間的勞動合同生效。在此觀點下，對于已經建立勞動合同，正式用工之前，一方發(fā)生的違反合同約定的行為，應當承擔違約責任。而也有學者認為，勞動合同應當作為是一種實踐性合同，只有用工行為發(fā)生，合同才正式生效。但是，此時應當區(qū)分行為不能的原因。基于客觀原因，如：勞動者發(fā)生意外事故、用工單位倒閉等，那么雙方都不承擔責任。但是如果是基于主觀原因而產生的履行不能，如：勞動者又與其他用工單位簽訂勞動用工合同等。那么，履行不能一方則應當承擔責任。在《勞動合同法》中，將勞動合同生效的形式規(guī)定為簽字蓋章暗含的是勞動合同是一種要式合同。在勞動爭議發(fā)生時，可以作為勞動關系存在的一種證據，發(fā)揮其證據效力。與此同時，也可以作為一種對抗效力存在。當用工單位招用與其他單位尚未解除勞動關系的勞動者，給其他單位造成了經濟損失時，用工單位應當承擔連帶賠償的責任。

一般認為勞動用工是指用人單位和勞動者個人簽訂勞動合同，使勞動者成為用人單位的成員，在用人單位的管理下提供有償勞動。對于勞動關系中的用工行為，學界有兩種解釋，即“使用說”和“控制說”。使用說”認為，用工即勞動者的勞動力被用人單位實際使用;“控制說”認為，用工不僅包括用人單位實際使用勞動力的情形，還包括用人單位有權使用勞動力的情形。無論采取何種解釋，用人單位對勞動力的控制或使用都隱含了勞動者將其勞動力使用權轉讓給用人單位，用人單位對勞動者的勞動力取得使用權的前提。因此將勞動關系的建立規(guī)定為正式用工的邏輯起點也正是在于，勞動關系作為一項具有人身性、附屬性的權利，只有在正式用工，勞動者正式納入用工單位，置于用工單位管理之下時才真正讓渡了自身的權利。

在分析了勞動合同采用簽字蓋章的形式的合理性，以及勞動關系建立以正式用工為標準的理論依據后，我們不禁思考，勞動合同的生效與勞動關系的建立是否具有天然的合理性？筆者的觀點是：勞動合同的生效與勞動關系的建立應當統(tǒng)一。勞動合同的作用除了上述的證據作用、以及對抗作用，更重要的是確定勞動關系。不管勞動合同是表述成勞動者和用工單位關于勞動權利、義務關系的協(xié)議還是確立勞動關系，明晰勞動者和用工單位權利、義務的協(xié)議，都不能否認勞動合同存在最本質的作用是訂立勞動關系。此外，勞動合同作為證明勞動關系存在的證據是否具有不可替代性。其實，并不然。在證明勞動關系這個問題上：用工單位與勞動者的轉賬憑證、勞動者的工資條都能證明勞動關系的存在。因而，將勞動合同作為要式合同存在的必要性是存疑的。

此外，將勞動合同訂立與勞動關系建立割裂開來，也導致了一些問題。在已經正式用工以后，由于雙方并未訂立勞動合同，使得勞動者除了能獲得雙倍工資以外，對于勞動合同規(guī)定的工作補償金、福利保障并不能適用于勞動者，變相的損害了勞動者的權利。對于用工不滿一個月的勞動者更是沒有任何的保障。在實際用工期間，勞動者又失去與其他用工單位建立勞動關系的可能。同樣的，在先訂立了勞動合同，但在未實際用工的期間，勞動者一旦發(fā)生意外，能否申請工傷補償又是一個很具有爭議性的問題。其次，在此情形下還產生了《勞動合同法》內部規(guī)定的不一致性，破壞了法律規(guī)定的內在和諧統(tǒng)一。根據《勞動合同法》第五十八條第二款的規(guī)定，勞動者與勞務派遣單位簽訂了勞動合同后，即使沒有發(fā)生實際用工，處于無工作期間，勞務派遣單位也要按月向其支付報酬。這一規(guī)定，顯然是建立在默認勞動者與用人單位之間己經存在勞動關系的基礎上的.這一規(guī)定顯然是與第十條第三款相矛盾的，造成了勞務派遣爭議中的法律適用的混亂，不僅無法保障勞動者的合法權益，也破壞了勞動合同法的嚴肅性和權威性。

不可否認，將勞動合同的生效與勞動關系的建立分離，有其自身的合理性，但是，有其可以作為證據作用，規(guī)范勞動關系相比，其存在的弊端也非常的明顯。勞動合同的生效與勞動關系建立造成的時間差，導致了法律關系的割裂，使得勞動關系存在眾多特殊情形。在面對勞動關系的眾多情形時，法律規(guī)定的沖突似乎變得很難避免。因此，將勞動合同生效與勞動關系建立統(tǒng)一，能夠很好的簡化勞動關系，同時也能避免在一些特殊情形下勞動者利益受損。因此，從勞動者利益保護的層面而言，將勞動合同生效與勞動關系建立統(tǒng)一才更具有正當性。

（作者單位：南昌大學）