知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同根本違約與法定解除（上）

“根本違約”（fundamental breach）本是一個(gè)源于英國(guó)普通法的概念，后為1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣公約》（CISG）所吸收，進(jìn)而對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)的立法及學(xué)說產(chǎn)生了不同程度的影響。1通說認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成根本違約有兩個(gè)基本要件：（1）違約后果的嚴(yán)重程度；（2）違約人可預(yù)見程度。我國(guó)《合同法》中沒有關(guān)于“根本違約”的直接規(guī)定，但引入了CISG中根本違約的后果嚴(yán)重性因素，體現(xiàn)在《合同法》第九十四條的規(guī)定中?！逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！鄙鲜龅谒捻?xiàng)“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的規(guī)定，構(gòu)成了我國(guó)《合同法》上的根本違約制度，學(xué)理上及司法實(shí)踐中均將后果較為嚴(yán)重致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)的違約行為稱為根本違約行為，這也是司法實(shí)踐中一般法定解除權(quán)產(chǎn)生的主要原因之一。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同因涉及智慧財(cái)產(chǎn)，在違約行為的認(rèn)定、是否構(gòu)成根本違約以及能否產(chǎn)生法定解除權(quán)等方面，有著不同于一般合同的特殊規(guī)則。本文結(jié)合近年來各地法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同糾紛案件的情況，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同糾紛中不同違約形態(tài)下根本違約的認(rèn)定以及是否產(chǎn)生法定解除權(quán)的特殊規(guī)則進(jìn)行歸納梳理。

一、遲延履行根本違約判斷

遲延履行是最常見的違約形態(tài)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同糾紛案件中，合同標(biāo)的物通常不是成品，雙方在簽訂合同時(shí)所約定的履行期限，常常因需求變更、來回磋商、內(nèi)容修改等原因而發(fā)生變更，此時(shí)，合同義務(wù)的履行發(fā)生遲延應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況認(rèn)定是否構(gòu)成根本違約。

（一）因一方需求變更、工作量增加導(dǎo)致另一方不能按時(shí)履行合同的，不能視為根本違約。

在戲谷公司訴青島網(wǎng)絡(luò)公司計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛一案（（2016）滬73民初5號(hào)）中，合同約定青島網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)于2015年7月10日之前交付約定的電子競(jìng)技平臺(tái)手機(jī)APP開發(fā)項(xiàng)目軟件。后青島網(wǎng)絡(luò)公司未能按時(shí)交付，戲谷公司主張構(gòu)成根本違約并要求解除合同。上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：從雙方提供的往來郵件中青島網(wǎng)絡(luò)公司關(guān)于就“網(wǎng)站開發(fā)”“后臺(tái)數(shù)據(jù)庫重建”“模塊增加、后臺(tái)接口重建、所有系統(tǒng)的支持服務(wù)”要求增加開發(fā)費(fèi)用，以及戲谷公司要求青島網(wǎng)絡(luò)公司在9月1日前完善產(chǎn)品并交付、涉案合同不再增加開發(fā)費(fèi)用以及后續(xù)合作補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容，可以明顯看出雙方在合同履行過程中，已就增加合同的具體履行事項(xiàng)達(dá)成一致，并已經(jīng)付諸實(shí)施。上述履行內(nèi)容顯然增加了青島網(wǎng)絡(luò)公司的工作量，實(shí)際影響到了涉案軟件的開發(fā)進(jìn)度，因此合同原定的2015年7月10的驗(yàn)收時(shí)間顯然已經(jīng)不再適用。

在上述案件中，雖然各方明確約定了履行期限，但在合同履行過程中，由于一方在原合同約定基礎(chǔ)上又增加了新的軟件需求，導(dǎo)致軟件開發(fā)的工作量隨之增加，因此，開發(fā)方雖不能按約定期限完成軟件開發(fā)，但不能視其為根本違約。

（二）合同雙方均存在遲延履行行為，且合同履行過程中并無異議的，合同履行期限應(yīng)當(dāng)相應(yīng)順延。

在合世陽光公司與建材檢驗(yàn)認(rèn)證公司技術(shù)開發(fā)合同糾紛案（（2015）京知民終字第226號(hào)）中，《需求解決方案》V1.5于2012年9月6日獲得建材檢驗(yàn)認(rèn)證公司的審核通過，晚于《技術(shù)開發(fā)合同》約定的2011年11月20日。對(duì)此，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：從合同的實(shí)際履行情況來看，建材檢驗(yàn)認(rèn)證公司和合世陽光公司在《技術(shù)開發(fā)合同》簽訂之后成立了網(wǎng)絡(luò)開發(fā)項(xiàng)目組，就建材檢驗(yàn)公司的需求進(jìn)行了系統(tǒng)調(diào)研，包括采用與建材檢驗(yàn)認(rèn)證公司的各部門溝通、組織座談會(huì)等方式，了解建材檢驗(yàn)認(rèn)證公司的具體需求。由此可見，《需求解決方案》V1.5的最終確定，確實(shí)經(jīng)歷了合同約定的雙方共同調(diào)研的過程，這一過程需由建材檢驗(yàn)認(rèn)證公司和合世陽光公司共同推動(dòng)進(jìn)行，而非合世陽光公司單方可以決定；而雙方也確實(shí)在此基礎(chǔ)上繼續(xù)履行《技術(shù)開發(fā)合同》，上述行為應(yīng)視為雙方以實(shí)際行為變更了合同履行期限的約定，故雖然《需求解決方案》的完成時(shí)間晚于合同約定時(shí)間，但不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合世陽光公司存在違約情形。

又如，在中教服中心與用友分公司、用友公司技術(shù)開發(fā)合同糾紛案（（2013）一中民終字第4968號(hào)）中，中教服中心主張用友分公司未及時(shí)完成開發(fā)任務(wù)并要求解除合同。北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：自2010年6月5日系統(tǒng)上線測(cè)試至2011年5月11日期間，雙方一直在針對(duì)測(cè)試系統(tǒng)存在的問題以及相應(yīng)需求分析的修改、確認(rèn)進(jìn)行溝通，直至2011年6月以后，中教服中心再未對(duì)此系統(tǒng)提出過修改意見，經(jīng)過雙方的確認(rèn)變更，合同的最終履行期限已經(jīng)推遲至2010年12月31日。

（三）雙方各自以實(shí)際行動(dòng)變更了合同履行期限內(nèi)容，但對(duì)變更后的履行期限沒有再行約定或者無法協(xié)商一致的，債權(quán)人可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

在前述戲谷公司訴青島網(wǎng)絡(luò)公司計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛案中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：合同雙方協(xié)商一致變更了合同的具體履行內(nèi)容后，雙方本應(yīng)進(jìn)一步協(xié)商確定變更后的合同履行期限等事項(xiàng)，但從雙方往來郵件看，雙方并未就變更后的合同履行期限協(xié)商一致，故應(yīng)視為雙方就變更后的合同履行期限約定不明，依據(jù)《合同法》第六十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。雖然青島網(wǎng)絡(luò)公司9月2日、9月7日向上海戲谷公司發(fā)送涉案軟件測(cè)試版本的行為晚于上海戲谷公司通知要求的9月1日，但依據(jù)上述法律規(guī)定并結(jié)合案件具體情況，上述交付時(shí)間尚屬于必要的“準(zhǔn)備時(shí)間”范圍之內(nèi)，因此，青島網(wǎng)絡(luò)公司不存在遲延履行行為。

合同履行期限的變更是知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件的常見現(xiàn)象，這是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同的性質(zhì)決定的。在計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同、技術(shù)委托開發(fā)合同案件中，合同的履行通常需經(jīng)歷需求確認(rèn)、軟件設(shè)計(jì)、軟件編程、軟件測(cè)試、最終確認(rèn)等階段，這期間，特別是需求確認(rèn)與軟件測(cè)試階段，常常需要對(duì)合同原定需求進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整修改，對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題予以解決完善，這必然涉及合同具體工作內(nèi)容的變更甚至增加，更需要雙方進(jìn)行密切配合，并非合同單方行為所能決定。故在考察是否存在遲延履行行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面審查合同履行過程中雙方的具體履行行為及遲延的原因，并在此基礎(chǔ)上予以綜合判斷。endprint

（四）一方對(duì)合同履行期限有特殊要求的，應(yīng)當(dāng)在合同中列明，或者以明示或者默示的方式告知對(duì)方，否則遲延履行不能構(gòu)成根本違約。

在北京中億公司與華聞?dòng)耙暪局鳈?quán)合同糾紛案（（2012）一中民終字第4699號(hào)）中，北京中億公司主張，涉案標(biāo)的作品《中國(guó)共產(chǎn)黨歷史圖像年編》系為紀(jì)念建黨90周年而制作，最佳發(fā)行時(shí)機(jī)為2010年年底之前，過了2011年7月1日以后履行合同對(duì)北京中億公司已無意義，故主張華聞?dòng)耙暪镜倪t延交付行為構(gòu)成根本違約并要求解除合同。北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，雖然北京中億公司主張標(biāo)的作品是為了紀(jì)念建黨90周年而制作，過了建黨90周年紀(jì)念日履行，合同目的即不能實(shí)現(xiàn)，但合同中并無相關(guān)內(nèi)容支持該主張。而且雙方簽訂的轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)為《中國(guó)共產(chǎn)黨歷史圖像年編》作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，從該合同的客觀性質(zhì)不能直接判定若未在建黨90周年紀(jì)念日之前的合理期限履行，合同目的即不能實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，就絕對(duì)定期行為而言，即按照合同的性質(zhì)不于一定的時(shí)期內(nèi)履行便不能達(dá)到合同目的者，履行期限無需在合同中列明或告知對(duì)方，如月餅訂購合同。除此之外，除非依照合同性質(zhì)能夠明顯斷定合同存在特殊的履行期限，否則，在合同未約定或當(dāng)事人未明確表示的情況下，不應(yīng)當(dāng)將特殊的期限認(rèn)定為合同的履行期限。

二、部分履行根本違約判斷

部分履行是否構(gòu)成根本違約，要考慮未履行的部分對(duì)合同目的的影響程度。其中，合同標(biāo)的物是否可分割、未履行部分占合同義務(wù)的比例、未履行部分的特殊重要性、已履行部分與未履行部分的相互關(guān)聯(lián)性及依賴程度、未履行部分能否繼續(xù)履行、違約后果能否補(bǔ)救等因素，是司法實(shí)踐中決定部分履行是否構(gòu)成根本違約進(jìn)而賦予一方法定解除權(quán)的衡量因素。當(dāng)然，任何一種因素都不是絕對(duì)的，在衡量這些因素時(shí)，要結(jié)合具體案情，同時(shí)也要充分考慮相關(guān)行業(yè)的商業(yè)慣例。

（一）未履行部分所占比例不大，具有獨(dú)立價(jià)值，不影響已經(jīng)履行部分內(nèi)容價(jià)值實(shí)現(xiàn)的，通常不能認(rèn)定部分履行構(gòu)成根本違約。

在前述合世陽光公司與建材檢驗(yàn)認(rèn)證公司技術(shù)開發(fā)合同糾紛案中，合世陽光公司未完成認(rèn)證管理系統(tǒng)的開發(fā)，建材檢驗(yàn)認(rèn)證公司認(rèn)為，其作為檢驗(yàn)、認(rèn)證業(yè)務(wù)單位，主要業(yè)務(wù)范圍就是建材的檢驗(yàn)和認(rèn)證，檢驗(yàn)管理系統(tǒng)和認(rèn)證管理系統(tǒng)是CTC系統(tǒng)的兩大主要業(yè)務(wù)系統(tǒng)，整個(gè)CTC系統(tǒng)完整不可分割，合世陽光公司未完成認(rèn)證管理系統(tǒng)，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，從在案證據(jù)來看，《需求解決方案》V1.5最終確認(rèn)CTC系統(tǒng)功能需求包括檢驗(yàn)管理、認(rèn)證管理等在內(nèi)的12個(gè)子系統(tǒng)，結(jié)合《需求解決方案》V1.5中對(duì)于各子系統(tǒng)的描述、具體內(nèi)容、記載篇幅及順序等，以及一審法院對(duì)CTC系統(tǒng)的勘驗(yàn)情況，除法院認(rèn)定的認(rèn)證管理系統(tǒng)和輔助管理系統(tǒng)未完成以外，建材檢驗(yàn)認(rèn)證公司表示其他11個(gè)子系統(tǒng)已經(jīng)開發(fā)并已經(jīng)投入使用；且在一審訴訟中，雙方均對(duì)其他子系統(tǒng)均可在沒有輔助管理系統(tǒng)的情況下獨(dú)立運(yùn)行，同時(shí)也可以借助其他模塊再開發(fā)輔助管理系統(tǒng)的事實(shí)不持異議。在無充分證據(jù)對(duì)認(rèn)證管理系統(tǒng)的特殊重要性加以佐證的情況下，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院綜合考慮上述因素，認(rèn)定認(rèn)證管理系統(tǒng)未開發(fā)完成并未導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。

在該案中，法院考慮了未履行部分所占比例較小、已履行部分能夠獨(dú)立運(yùn)行等因素，認(rèn)定部分履行未構(gòu)成根本違約。

（二）如果合同內(nèi)容整體不可分割，未履行部分具有特殊重要性，已經(jīng)履行部分價(jià)值的實(shí)現(xiàn)需依賴未履行部分內(nèi)容的，即使未履行部分所占比例較小，仍然可能影響合同目的實(shí)現(xiàn)，從而構(gòu)成根本違約。

在華昊科技公司與北青旅公司計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛案（（2014）三中民終字第00186號(hào)）中，北京市第三中級(jí)人民法院認(rèn)為，盡管在案證據(jù)表明華昊科技公司已經(jīng)完成了涉案網(wǎng)站制作工作的70%，但根據(jù)合同約定，華昊科技公司應(yīng)當(dāng)于2012年10月24日前完成涉案網(wǎng)站的制作，而直到2013年2月2日華昊科技公司尚未履行完畢，且華昊科技公司曾明確表示愿意放棄后期未支付的制作費(fèi)。法院綜合考慮合同性質(zhì)、履約情況、一方履約能力等因素，最終認(rèn)定華昊科技公司未能提交最終完成成果的行為致使北青旅公司無法實(shí)現(xiàn)合同目的，構(gòu)成根本違約。

在上述案件中，標(biāo)的軟件具有不可分割性，盡管一方已經(jīng)完成了大部分工作，如進(jìn)行了需求調(diào)研，編寫了部分程序，但如果無法提供一個(gè)完整的最終成果，無法實(shí)現(xiàn)既定功能，則這些工作對(duì)于合同另一方是沒有任何意義的。

在廣利康公司與康恩貝公司技術(shù)委托開發(fā)合同糾紛案（（2008）浙民三終字第181號(hào)）中，廣利康公司的合同義務(wù)包括：負(fù)責(zé)按重要（Ⅱ）類新藥臨床前研究要求完成所有申報(bào)資料，并將全套資料交康恩貝公司一份，及時(shí)幫助康恩貝公司解決生產(chǎn)過程中遇到的問題，開發(fā)成果應(yīng)達(dá)到的技術(shù)參數(shù)和指標(biāo)為取得國(guó)家新藥臨床批文。廣利康公司主張其已經(jīng)完成了藥學(xué)研究、主要藥效學(xué)研究、藥物制劑研究和急性毒性試驗(yàn)研究，并已經(jīng)將完成的部分技術(shù)成果提交給了康恩貝公司，但由于長(zhǎng)期毒理學(xué)試驗(yàn)沒有完成，因此尚未完成所有申報(bào)材料的制作。浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為，即使如廣利康公司所述已經(jīng)完成了部分開發(fā)工作，但并沒有證據(jù)證明其已經(jīng)按照約定的計(jì)劃和時(shí)限完成全部開發(fā)工作，也沒有證據(jù)證明其已經(jīng)將部分技術(shù)成果交付給了康恩貝公司，因此，廣利康公司未依約完成技術(shù)委托開發(fā)合同中的開發(fā)項(xiàng)目，構(gòu)成根本違約。

該案中，合同一方的目的是取得完整的開發(fā)成果，其中任何一項(xiàng)研究的缺失都將導(dǎo)致無法取得國(guó)家新藥臨床批文，致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)，因此，盡管廣利康公司只剩下長(zhǎng)期毒理學(xué)試驗(yàn)沒有完成，仍構(gòu)成根本違約。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)委托開發(fā)合同瑕疵履行根本違約判斷

常見的知識(shí)產(chǎn)權(quán)委托開發(fā)合同包括計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同、技術(shù)開發(fā)合同等。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同而言，瑕疵履行通常指一方交付的合同標(biāo)的成果不符合約定，如存在質(zhì)量問題、不符合約定標(biāo)準(zhǔn)、履行方式不當(dāng)?shù)取Ｔ诓糠种R(shí)產(chǎn)權(quán)合同糾紛案件中，由于約定的標(biāo)的成果在合同簽訂時(shí)并不存在，只能由合同雙方就標(biāo)的成果所應(yīng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或所能實(shí)現(xiàn)的功能進(jìn)行約定，囿于語言表達(dá)內(nèi)容及清晰度的局限性，雙方對(duì)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)各有自己的理解，在判斷是否構(gòu)成瑕疵履行時(shí)往往各執(zhí)己見。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同性質(zhì)，結(jié)合智力成果創(chuàng)作過程的特點(diǎn)、表達(dá)的多樣性、標(biāo)的成果的功能作用等因素，綜合判斷瑕疵履行行為是否構(gòu)成根本違約，必要時(shí)可借助鑒定、勘驗(yàn)等必要的技術(shù)手段。endprint

（一）合同約定了標(biāo)的成果應(yīng)實(shí)現(xiàn)的具體功能，標(biāo)的成果不能實(shí)現(xiàn)該具體功能進(jìn)而影響整體功能實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成根本違約。

在富遠(yuǎn)公司與中金公司計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛案 （（2013）浦民三（知）初字第997號(hào)）中，就涉案軟件是否能夠準(zhǔn)確生成合同，鑒定意見顯示，經(jīng)過檢驗(yàn)分析，對(duì)于雙方確認(rèn)了字段要求的臺(tái)賬、報(bào)表，涉案軟件能夠生成的臺(tái)賬為16個(gè)、一般報(bào)表3個(gè)、總報(bào)表0個(gè)；其中能夠生成準(zhǔn)確數(shù)據(jù)的臺(tái)賬為2個(gè)、一般報(bào)表2個(gè)、總報(bào)表0個(gè)。法院認(rèn)為，根據(jù)訟爭(zhēng)合同關(guān)于合同目的的約定，富遠(yuǎn)公司為中金公司開發(fā)的軟件應(yīng)具備業(yè)務(wù)核算功能和統(tǒng)計(jì)核算功能，現(xiàn)富遠(yuǎn)公司交付的軟件中，實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)核算、統(tǒng)計(jì)核算功能所涉的核心模塊，即臺(tái)賬、一般報(bào)表和總報(bào)表大部分未完成，必然導(dǎo)致涉案軟件整體功能難以實(shí)現(xiàn)，使得合同目的不能實(shí)現(xiàn)，因此，富遠(yuǎn)公司構(gòu)成根本違約。

（二）合同約定了標(biāo)的成果的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的，可能構(gòu)成根本違約；但因合同需求變更導(dǎo)致未達(dá)到原約定標(biāo)準(zhǔn)或者一方提前終止合同的除外。

在鈞越網(wǎng)秀公司與云指針公司計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛案（（2016）京73民終1100號(hào)）中，鈞越網(wǎng)秀公司認(rèn)為，涉案軟件在所列的89項(xiàng)指標(biāo)中，只有56項(xiàng)達(dá)標(biāo)，有21項(xiàng)未達(dá)標(biāo)，占全部指標(biāo)的24%，云指針公司交付的軟件不符合約定標(biāo)準(zhǔn)。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，一審期間，北京軟件和信息服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人民調(diào)解委員會(huì)在雙方工作人員均在場(chǎng)的情況下，曾組織專家就云指針公司完成的未上傳軟件進(jìn)行過測(cè)試考評(píng)，結(jié)論為涉案軟件基本具備上線測(cè)試要求，但不滿足完整交付要求。雖然涉案軟件只完成了合同約定的89項(xiàng)指標(biāo)中的56項(xiàng)，但未完成的部分包括需求調(diào)整和需求變更情況；此外，在涉案軟件未予上線測(cè)試的情況下涉案合同即已終止，如果涉案軟件順利上線完成測(cè)試，云指針公司仍然可以根據(jù)測(cè)試情況對(duì)軟件存在的問題進(jìn)行完善。因此，鈞越網(wǎng)秀公司主張?jiān)浦羔樄疚刺峤煌瓿傻能浖晒麡?gòu)成根本違約缺乏依據(jù)。

四、委托創(chuàng)作合同瑕疵履行根本違約判斷

委托創(chuàng)作合同具有以下特點(diǎn)：一是具有承攬合同的性質(zhì)，受托方應(yīng)當(dāng)按照委托方的要求進(jìn)行創(chuàng)作；二是智力成果與工業(yè)成品不同，沒有相對(duì)統(tǒng)一的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，委托創(chuàng)作成果的質(zhì)量往往因個(gè)人喜好、文化程度、價(jià)值觀、審美觀的不同而不同，不確定性較大；三是創(chuàng)作方通常處于較為弱勢(shì)的地位，但委托方也要承擔(dān)較大的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，在判斷創(chuàng)作成果是否符合約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮委托創(chuàng)作合同的上述特點(diǎn)，貫徹公平原則及誠(chéng)實(shí)信用原則，全面審查各方履行合同情況及糾紛產(chǎn)生原因，并在此基礎(chǔ)上予以綜合判斷。

（一）委托方就創(chuàng)作成果提出的修改意見應(yīng)當(dāng)具體、明確，修改意見過于抽象、無法執(zhí)行的，不能認(rèn)定創(chuàng)作方未修改的行為構(gòu)成根本違約。

在拾月堂文化公司與亞美廣告公司委托創(chuàng)作合同糾紛案（（2015）京知民再終字第1834號(hào)）中，究竟是拾月堂文化公司怠于履行修改義務(wù)，還是亞美廣告公司提出的修改意見難以操作，決定了雙方責(zé)任的認(rèn)定。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，雖然雙方約定“在藝術(shù)處理上如有問題未能達(dá)成一致，以甲方（委托方）最后決定為準(zhǔn)”，但是，亞美廣告公司的修改意見也應(yīng)該達(dá)到將其主觀意圖具體化為可客觀操作的程度。委托方的指示是否具有客觀可操作性，影響著受托方是否能夠按照委托方的要求進(jìn)行修改以及未進(jìn)行修改是否構(gòu)成違約的認(rèn)定。針對(duì)亞美廣告公司提出的導(dǎo)演對(duì)創(chuàng)意的把握以及宣傳片的調(diào)性、風(fēng)格等要求，確實(shí)過于抽象，故不能以受托方未按照委托方的要求進(jìn)行修改，委托方不滿意，而認(rèn)定受托方違反合同。這是基于委托創(chuàng)作合同的特點(diǎn)以及誠(chéng)信履行合同義務(wù)的要求而做出的認(rèn)定。

委托創(chuàng)作合同的創(chuàng)作方應(yīng)當(dāng)按照委托方的要求對(duì)創(chuàng)作成果進(jìn)行修改，但委托方提出的修改意見應(yīng)當(dāng)合理、具體、具有可操作性，如果委托方的修改意見過于抽象、無法執(zhí)行的，此時(shí)若仍然要求創(chuàng)作方必須按照修改意見進(jìn)行修改，顯然有違公平原則。

（二）當(dāng)合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)采用的是以合同一方認(rèn)可或最終確認(rèn)的主觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，鑒于作品表達(dá)具有多樣性和主觀特性的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)該主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限縮性解釋，以按照符合合同目的的客觀標(biāo)準(zhǔn)為宜。

在文采公司與王放放、王浙濱著作權(quán)許可使用及委托創(chuàng)作合同糾紛案（（2008）一中民終字第12898號(hào)）中，合同約定王放放、王浙濱創(chuàng)作的劇本經(jīng)文采公司全部認(rèn)可并經(jīng)主管部門審查通過，則為定稿，王放放、王浙濱必須按照文采公司提出的具體修改意見繼續(xù)修改直至定稿。訴訟中，文采公司主張王放放、王浙濱交付的劇本未達(dá)到定稿標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成根本違約。北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，合同約定的“全部認(rèn)可”標(biāo)準(zhǔn)系主觀標(biāo)準(zhǔn)，而劇本作為委托創(chuàng)作的標(biāo)的，具有特殊性，不同的人表達(dá)同種思想會(huì)采取不同的方式，包括采取不同的情節(jié)設(shè)置、人物對(duì)話設(shè)計(jì)等，進(jìn)而就最終創(chuàng)作成果也會(huì)產(chǎn)生不同的理解和標(biāo)準(zhǔn)。為避免主觀上的不確定性和任意解釋的危險(xiǎn)性，需要對(duì)主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限縮性解釋，在是否完成劇本要求的標(biāo)準(zhǔn)上不應(yīng)完全取決于當(dāng)事人的好惡，而應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，按照符合合同目的來解釋，即符合電視劇拍攝的標(biāo)準(zhǔn)。王放放、王浙濱交付的第三稿劇本未達(dá)到文采公司主張的定稿標(biāo)準(zhǔn)，這其中有主觀原因，也有劇本表達(dá)非唯一性特點(diǎn)的客觀原因，有些已構(gòu)成違約，有些根據(jù)涉案合同特點(diǎn)，尚在可接受范圍內(nèi)，文采公司并未證明劇本未修改的情形已經(jīng)造成劇本無法投入拍攝，并導(dǎo)致涉案合同目的無法實(shí)現(xiàn)，故王放放、王浙濱交付的第三稿劇本在某些方面未達(dá)到定稿標(biāo)準(zhǔn)并未構(gòu)成根本違約。

作品的特點(diǎn)是表達(dá)具有多樣性。在委托創(chuàng)作合同中，如果采用以委托方認(rèn)可的方式作為作品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則主觀任意性太強(qiáng)。如果委托方一直不予認(rèn)可，對(duì)受托方而言亦顯失公平。上述案件中，合同約定了一方委托另一方創(chuàng)作涉案作品的目的系用于電視劇拍攝，因此，如果劇本雖然存在部分未修改的情形，但并未導(dǎo)致劇本無法投入拍攝的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成根本違約。endprint