專業(yè)人士過失侵權(quán)責任論

王灝

內(nèi)容摘要：在司法實踐中，如果具有專門知識和技能的人士在執(zhí)業(yè)過程中過失導致他人人身或財產(chǎn)遭受損害，那么，該主體具有專業(yè)知識和技能這一特質(zhì)將會直接影響該社會關(guān)系的構(gòu)成、特征、及其責任原則。在辨明“專業(yè)人士”的概念、特征，以及專業(yè)人士發(fā)展軌跡的基礎(chǔ)上，以普通法系侵權(quán)法為視角，通過實證研究的方法系統(tǒng)探究了過失侵權(quán)責任的一般原則在專業(yè)人士違法行為中的適用，同時通過對專業(yè)人士執(zhí)業(yè)特點加以分析，探索我國專業(yè)人士過失侵權(quán)責任的合理界限。

關(guān)鍵詞：專業(yè)人士 過失侵權(quán) 執(zhí)業(yè)標準 免責條款

一、“專業(yè)人士”的定義及其特征

專業(yè)人士并不構(gòu)成純粹法律上的概念，它是對具有專門知識技能的個體的統(tǒng)一稱謂。因此，無論是普通法系還是大陸法系均沒有普遍適用的關(guān)于“專業(yè)人士”的定義。在普通法系國家，“專業(yè)人士”在法律中的應用最早出現(xiàn)于二十世紀上半葉有關(guān)稅收的立法中。在英國Commissioner of Inland Revenue v Maxse一案中，大法官Scrutton指出：定義“專業(yè)”十分困難，“專業(yè)”應被視為以運用智力技能為主的行業(yè)，而在特定的情況下，該行業(yè)內(nèi)智力技能與手工技能也是相互結(jié)合的形式存在的?！? 〕隨后大法官Scrutton在Currie v Commissioner of Inland Revenue一案中指出：專業(yè)行業(yè)必須有行業(yè)協(xié)會或者集體組織來制定和規(guī)范能夠進入該行業(yè)的門檻以及相應的衡量標準。〔2 〕但是，在英國Carr v Inland Revenue一案中，大法官Scrutton關(guān)于“專業(yè)”的判例原則被認為過于寬泛，審理該案的英國上訴法院認為對于專業(yè)及專業(yè)人士的判斷必須基于每個案件中的實際情況，并指出專業(yè)人士必須受該行業(yè)所特有的道德標準的規(guī)范與限制，且專業(yè)領(lǐng)域中的執(zhí)業(yè)人員必須為委托人及其所在社會所認可。〔3 〕

普通法系判例法對“專業(yè)人士”的釋義表明，要判斷某職業(yè)是否可被視為需要專業(yè)知識的職業(yè)或者某種行為是否可以構(gòu)成專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)行為，至少有四個標準需要考量：第一，工作的完成必須需要相關(guān)技能，而獲得該相關(guān)技能通常都需要一段時間的專業(yè)技術(shù)學習和專業(yè)實踐；第二，通常都有一個協(xié)會或者集體組織來確定和規(guī)范進入該行業(yè)的門檻以及相應的衡量標準；第三，組織成員應受其協(xié)會或組織制定的道德責任所規(guī)范和限制；第四，組織成員的工作性質(zhì)必須為其社會所接受并且具有較高的社會地位。

相較之下，我國學者大都選擇抽象概括的方法定義“專業(yè)人士”。張新寶教授以特征理論的方法將專業(yè)人士定義為：（1）受過某一方面的專門職業(yè)教育和訓練（如高等學校的醫(yī)學、法學教育），這種訓練和教育一般為國家高等教育或者中等教育的一部分，或者得到國家的認可；（2）具有從事某項專業(yè)工作（執(zhí)業(yè)活動）的執(zhí)照（如律師的執(zhí)業(yè)證書、注冊會計師證書），這種執(zhí)照一般由國家的專門管理部門頒發(fā)或者由有關(guān)行業(yè)協(xié)會頒發(fā)；（3）他們以其專業(yè)知識和執(zhí)照向社會上的當事人或者顧客提供智力性的專業(yè)服務(wù)，并從中收取報酬或者其他類似的回報；（4）與其所服務(wù)的對象即顧客和當事人之間，存在特別的信賴關(guān)系?！? 〕張民安教授認為判斷是否構(gòu)成專業(yè)人士應當從以下五點分別加以考慮：（1）專業(yè)人士的工作性質(zhì)；（2）職業(yè)的準入；（3）嚴格的道德標準；（4）團體性組織；（5）極高的社會地位。〔5 〕

基于以上對于“專業(yè)人士”的定義可知：（1）專業(yè)人士首先必須接受了一定水平的教育和訓練，該水平的教育與訓練使他們具有了特殊的知識與技能可以從事某特殊的行業(yè)。專業(yè)人士本身并不出售商品，而是出售他們具有的專門知識和技能，或提供需要專門知識的意見、鑒定、或評價。（2）很多的專業(yè)領(lǐng)域都被授予了排他的權(quán)利去履行其特殊功能?；趯I(yè)人士的知識與技能，專業(yè)人士被允許對其從事的專業(yè)領(lǐng)域或者提供的專業(yè)服務(wù)實行壟斷，即進入該行業(yè)必須獲得一定資格，從而限制了無法達到或者不符合該資格的外行通過其他方式從事該行業(yè)。（3）專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)通常還應該存有一定程度上的自律。對于專業(yè)人士行為標準的要求將使專業(yè)人士們?nèi)ソM建專業(yè)領(lǐng)域的協(xié)會，該協(xié)會的功能就在于對同專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人士實行統(tǒng)一的管理，并且定制相應的道德規(guī)范和限制，從而使專業(yè)人士的行為標準化，實現(xiàn)該專業(yè)應有的社會功能并且與社會公益不相違背。而相應的懲罰措施亦由該協(xié)會來實施，基于專業(yè)的特殊性與專業(yè)知識的復雜性，外部的懲罰手段通常都被視為不正確的。

今天，社會認可的專業(yè)領(lǐng)域已經(jīng)遠遠超過了早期社會認可的專業(yè)領(lǐng)域。其具體表現(xiàn)為：首先，對專業(yè)領(lǐng)域的劃分不同。一些專業(yè)性不強，技術(shù)水平要求不高，社會信賴度不夠的行業(yè)已不再被視為專業(yè)領(lǐng)域，如運輸業(yè)、旅館業(yè)等。其次，對專業(yè)人士損害范圍的定性不同。早期專業(yè)人士的損害主要集中在故意造成的有形財產(chǎn)的損害。而今天專業(yè)人士可能承擔責任的損害不僅僅包括侵權(quán)行為造成的有形損害，還包括可能出現(xiàn)的無形的損害，如精神損害與純粹經(jīng)濟損失。再次，對專業(yè)領(lǐng)域從業(yè)人員的規(guī)范不同。早期的專業(yè)人士僅僅受到行業(yè)內(nèi)部道德規(guī)范的制約，而今天的專業(yè)人士不僅受到行業(yè)內(nèi)部的規(guī)范制約，還必須接受法律的調(diào)整?；谏鲜鰧I(yè)人士的定義以及職業(yè)特征的分析，目前存在的專業(yè)人士應該包括醫(yī)生、律師、注冊建筑師以及注冊會計師等。換句話說，具有專門知識和技能，并通過法定程序獲取職業(yè)資格的人士，就成為符合上述特征的比較典型的專業(yè)人士?！? 〕

二、專業(yè)人士法律責任的發(fā)展軌跡

（一）合同至上階段

蘇格蘭經(jīng)濟學家、哲學家亞當·斯密斯在其所著的《國民財富的性質(zhì)和原因研究》一書中第一次明確劃分了熟練工人、普通工人以及自由職業(yè)之間的區(qū)別?！? 〕此外，在這本經(jīng)濟學專著中，斯密斯提出了資本主義自由經(jīng)濟的理論，并第一次提出了契約自由是市場經(jīng)濟發(fā)展的基石這一理論。事實上，在資本主義國家，契約自由是被視為與個人自由同等重要的社會價值，它影響著政治、社會，以及經(jīng)濟生活中的每一個方面。因此，普通法首先認為在確定個體遵照合同提供服務(wù)的責任時應更多的關(guān)注服務(wù)賴以存在的合同，而非雙方當事人特有的身份。〔8 〕endprint

普通法中最早明確合同責任的判例原則源于1842年英國Brown v Boorman一案。〔9 〕在此案中，某代理商在出售原告的油產(chǎn)品時因為疏忽大意而違反了其與原告簽訂的合同義務(wù)。審理此案的英國上議院發(fā)現(xiàn)基于原被告間簽訂的合同便可確定被告的違約責任，而無需再通過被告的身份來確定可能產(chǎn)生的法律責任。最終英國上議院采用了大法官Tindal的觀點，確定了針對律師、醫(yī)生以及其他專業(yè)人士提起的因為這些專業(yè)人士缺乏專業(yè)技能或者在提供專業(yè)服務(wù)的過程中未盡到小心謹慎義務(wù)的訴訟，既可以從合同法也可以從侵權(quán)法中尋求適當救濟的判例原則。需要注意的是，如果訴求是針對因為違反合同造成的經(jīng)濟損失而提起的，基于合同相對性原則，被告的責任仍然只能基于兩者間簽訂的合同來確定。因為在大多數(shù)情況下，專業(yè)人士都是自由職業(yè)者，而其接受委托而簽訂合同的行為也大都是私人行為，個體因違反合同而受到損害的利益大都是經(jīng)濟方面的利益，因此，除了欺詐行為，其他的損害利益均在合同法的保護范圍內(nèi)?；诖耍?9世紀，合同法是普通法國家確定專業(yè)人士責任的主要依據(jù)。

即便如此，普通法國家針對專業(yè)人士提供虛假陳述的訴訟卻始終由侵權(quán)法所規(guī)范。這是因為，虛假陳述行為的要旨就在于被告故意的對原告作了虛假陳述，或者在被告本身并不知道信息真?zhèn)蔚那闆r下過失的將該虛假信息告知原告，導致原告因為被告的虛假陳述而行為。因此，虛假陳述人違反的義務(wù)是衡平法中的公平義務(wù)，這一類型的訴訟最初是由普通法國家的衡平法院基于衡平法而非合同法而作出判決。〔10 〕

而英國高等法院在1789年P(guān)asley v Freeman一案中的判決標志著普通法最終確定了欺詐行為可以成為侵權(quán)訴因的判例原則。〔11 〕在此案中，原告告知被告其將與第三人交易，因此，希望知曉第三人是否具有足夠的信譽，被告欺騙原告第三方的信譽非常好，原告據(jù)此與第三方交易，并最終損失了幾千英鎊。英國高等法院最終判定，原告可以因為被告的欺詐行為而獲得損害賠償?；谂了估锇?，英國法院在布朗案中確定了，在因為專業(yè)人士缺乏專業(yè)技能或者在服務(wù)中未盡到小心謹慎義務(wù)而提起的訴訟，即使合同雙方當事人的行為均在合同范圍內(nèi)，受害人也可以在侵權(quán)法中尋求適當救濟的原則。事實上，這一原則的確定就是為了基于合同相對性原則，使無法因為合理信賴專業(yè)人士的虛假陳述造成損害而要求賠償?shù)牡谌颂峁┚葷Ｒ虼?，?9世紀，無論普通法中的侵權(quán)法以何種方式保護因?qū)I(yè)人士違約造成的損害，其有關(guān)專業(yè)人士責任的認定始終都是對合同法救濟的補充。

（二）從合同至上階段過渡到過失侵權(quán)階段

在1889年Derry v Peek一案中，〔12 〕原告基于對某公司招股說明書的信賴，認購了該公司的股票，然而該招股說明書是由包括被告在內(nèi)的公司董事準備的，其內(nèi)容含有錯誤的成份，原告遂要求被告賠償其損失。法院認為，如果專業(yè)人士作出虛假陳述的行為是有意為之的，那么，專業(yè)人士應該對任何因信賴其陳述所造成的損害承擔責任；如果專業(yè)人士是因為疏忽大意而作出虛假陳述的，那么，專業(yè)人士則無需對他人因為信賴該陳述的行為所造成的損失承擔責任。因此，要確定此案中被告的責任，原告就必須證明被告作出錯誤陳述的行為是其有意為之的，只要被告本身并不相信其陳述是真實的，那么，就可認定被告故意作出了虛假陳述。審理此案的大法官Herschell勛爵也指出：有特殊職權(quán)或知曉事實的人，如果將錯誤的信息或者事實告訴那些渴望知曉事實真相的個體，而這些個體完全主動或者自然而然的依照這些錯誤信息而行為，那么知曉事實的人就應該因此承擔侵權(quán)責任。

事實上，在Derry案之后，針對虛假陳述的審判已不再基于合同，取而代之的則是侵權(quán)法上的救濟。進入20世紀，不斷發(fā)展的工業(yè)化社會使得人們更多的關(guān)注對過失行為造成損害的救濟。但是，在過失侵權(quán)中，對是否注意義務(wù)可以相對于合同義務(wù)而獨立存在還存有疑問。在Heaven v Pender一案中，法官Brett指出：在沒有確定義務(wù)存在的情況下，過錯侵權(quán)責任也無法被承擔，但是我們行使的針對他人人身和財產(chǎn)的注意義務(wù)卻可以獨立于合同義務(wù)而獨立存在?！?3 〕隨后，在1932年著名的Donoghue v Stevenson一案中，〔14 〕英國法院確認現(xiàn)代判例法中過失侵權(quán)這一侵權(quán)行為。在此案中，大法官Atkin勛爵試圖在是否制造商應該為其自己生產(chǎn)的產(chǎn)品而向消費者承擔責任這一問題的基礎(chǔ)上，制定一個針對所有社會關(guān)系而存在的一般性的責任原則。大法官Atkin認為應該確定一種評價標準，該標準不僅僅應該適用于已存社會關(guān)系中的過失責任認定，還應該適用于任何的過失責任關(guān)系。

而在英國Candler v Crane Christmas& Co一案中確立的判例原則已為普通法普遍適用?！?5 〕在此案中，某公司的會計應公司的要求疏忽大意地準備賬目，并將該賬目告知想投資該公司的原告，一年后，該公司被停業(yè)清理，而原告失去了其所有的投資。大法官Denning勛爵指出：如果被告不但親自出示給原告賬目，被告還知曉他將對原告出示賬目，那么，被告不僅僅對其委托方承擔注意義務(wù)，還應該對其可能出示賬目的第三方承擔注意義務(wù)。簡言之，專業(yè)人士應該對任何知曉或者應該知曉的任何與交易有關(guān)的個體承擔注意義務(wù)。

同樣在英國Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd一案中，〔16 〕原告是廣告代理商，它為某公司進行廣告代理，為確認該公司的信用，它寫信要求該公司的開戶銀行（被告）提供信用程度，而被告回信確認其委托公司的商業(yè)信用良好。后來原告發(fā)現(xiàn)該公司被清算，因此起訴被告銀行，要求銀行因過失出具虛假建議而承擔責任。在此案中，原告和被告并無合同關(guān)系，其財產(chǎn)也并未因被告的行為受到侵害，因此，該損失屬于純粹經(jīng)濟損失。英國上議院始終堅持被告作為專業(yè)人士應該為其疏忽大意的建議承擔過失侵權(quán)責任。值得注意的是，在Hedley案中出現(xiàn)的注意義務(wù)的基礎(chǔ)就是當事人雙方存在一種特殊的關(guān)系，這一特殊的關(guān)系既不是契約關(guān)系也不是委托關(guān)系，同時也不是Atkin勛爵在Donoghue一案中提及的合理預見而形成的關(guān)系。Hedley案中特殊關(guān)系的形成，是因為被告自愿地依照原告銀行的要求而提供建議，而被告應該意識到原告將信賴其提供的建議。因此，被告可以被視為自愿承擔了保證提供建議準確性的責任，并因此應該承擔對提供建議的注意義務(wù)。endprint

在Hedley案后，專業(yè)人士責任承擔原則作為侵權(quán)法中注意義務(wù)的基礎(chǔ)被不斷的發(fā)展：第一，即使沒有人要求專業(yè)人士提供建議或者信息，專業(yè)人士也應該對其自愿提供的建議或者信息的準確性承擔注意義務(wù)；第二，即使專業(yè)人士并非是出于自愿而是基于其法定的義務(wù)而提供建議或者信息，專業(yè)人士仍然要承擔注意義務(wù)。因此，法定的權(quán)力機構(gòu)中的專業(yè)人士也要為過失提供的虛假信息、〔17 〕錯誤證明 〔18 〕以及不準確的信息 〔19 〕承擔責任。第三，自愿承擔責任原則的適用并沒有在虛假陳述的案件中受到限制。特別是在英國，在非合同關(guān)系中，一旦金融服務(wù)的提供者因為過失行為而造成他人的純經(jīng)濟損失，自愿承擔責任原則已經(jīng)成為司法機關(guān)用以確定金融服務(wù)提供者過失侵權(quán)責任的主要依據(jù)?？梢?，專業(yè)人士責任的認定是從基于違約責任的認定過渡到現(xiàn)代意義上的侵權(quán)責任認定。

三、專業(yè)人士的過失侵權(quán)責任

在我國，由于專業(yè)人士與其委托人或者接受其專業(yè)服務(wù)的社會成員之間地位平等，并無行政隸屬管理關(guān)系，因此，專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中形成的法律關(guān)系應屬平等主體之間的法律關(guān)系，也就是民事法律關(guān)系。當然，專業(yè)服務(wù)關(guān)系并不限于民事法律關(guān)系，在特定情況下，還包括行政強制關(guān)系，如醫(yī)療領(lǐng)域的強制醫(yī)療、強制檢查關(guān)系等。這一類型的社會關(guān)系主要是為維護公共利益，因此，帶有行政行為屬性，而非單純的專業(yè)人士自愿接受委托的執(zhí)業(yè)行為。在這種關(guān)系中，專業(yè)機構(gòu)及其從業(yè)人員代表國家行使國家權(quán)力，而接受專業(yè)服務(wù)的相對人同時負有接受治療的義務(wù)。雖然強制接受專業(yè)服務(wù)的社會成員，如患者或者庭審中的刑事被告人，與提供專業(yè)服務(wù)人員之間的爭議應屬行政爭議，但就具體專業(yè)服務(wù)的內(nèi)容及其實施，則不應與在自愿基礎(chǔ)上的專業(yè)服務(wù)有所區(qū)別，應屬民事法律關(guān)系。

一般認為，我國專業(yè)人士與其委托人或者接受其專業(yè)服務(wù)的社會成員之間的民事關(guān)系包含兩類法律關(guān)系：首先，是專家服務(wù)合同關(guān)系，這是從專業(yè)人士提供服務(wù)法律關(guān)系基礎(chǔ)和基本權(quán)利義務(wù)來進行的分類；其次是專業(yè)人士侵權(quán)責任關(guān)系，這是從侵權(quán)法的角度、從專業(yè)服務(wù)執(zhí)業(yè)相關(guān)行為侵害他人合法權(quán)益的后果的角度來進行的分類。鑒于專業(yè)人士與其委托人或者接受其專業(yè)服務(wù)的社會成員之間的行政關(guān)系和合同關(guān)系不在筆者研究解決范圍之內(nèi)，以下不再涉及。

（一）專業(yè)人士過失侵權(quán)責任概述

我國《侵權(quán)責任法》第6條第1款明確規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任?！痹摋l款中的“過錯”包括故意行為也包括疏忽大意的行為。在專業(yè)人士提供相應專業(yè)服務(wù)的過程中，專業(yè)人士違反法律、法規(guī)、規(guī)章、執(zhí)業(yè)規(guī)范、操作程序的行為應被視為故意行為。但是如果醫(yī)師、律師無故離崗、會計師因為疏忽大意提供錯誤數(shù)據(jù)、建筑師未按照安全要求確定建材規(guī)格等，是否同樣可以認定專業(yè)人士的侵權(quán)行為是有意為之呢？筆者認為答案是否定的，這些行為只能說專業(yè)人士在違法上是故意的，是專業(yè)人士行為違法性的問題。而侵權(quán)構(gòu)成要件中的故意則是強調(diào)侵權(quán)人對損害結(jié)果出現(xiàn)的心理狀態(tài)，只有當專業(yè)人士出于非法的不良動機，為使其委托人或者任意第三人合法的民事權(quán)益遭受損害而實施的行為，才屬于侵權(quán)法上的故意侵權(quán)?？梢娗謾?quán)法上對于專業(yè)人士執(zhí)業(yè)過程中的故意侵權(quán)行為是相對容易判斷的。

相較之下，確定專業(yè)人士過失侵權(quán)行為的責任構(gòu)成、責任方式以及是否承擔責任或減輕責任則成為困擾我國司法機關(guān)及法律工作者的難題。雖然我國《侵權(quán)責任法》第6條第1款以及第16條可以被理解為針對過失侵權(quán)的一般條款，但是，在《侵權(quán)責任法》分則沒有作出充分列舉并且對《侵權(quán)責任法》第6條在司法層面的理解和適用仍不充分的情況下，判斷專業(yè)人士過失侵權(quán)行為是否成立應考慮三個要素：首先，專業(yè)人士是過失侵權(quán)行為人，也就是說，專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)行為沒有達到應有的執(zhí)業(yè)標準；其次，在實施過失侵權(quán)時，專業(yè)人士應該承擔針對被侵權(quán)人的注意義務(wù)；最后，被侵權(quán)人所受損害是由專業(yè)人士的過失行為直接造成的。此處需要注意的是，只有這三個要素全部滿足時，專業(yè)人士的過失侵權(quán)責任才告成立。

（二）判斷專業(yè)人士過失侵權(quán)的客觀標準

要成為理性和自由的道德主體，任何個體都要將行為控制在自己所能掌控的范圍內(nèi)。而具備專業(yè)技能的專業(yè)人士更應該因其錯誤行為承擔相應的責任。但是，構(gòu)成專業(yè)人士執(zhí)業(yè)行為成敗的主觀因素，即專業(yè)人士本身的個性，又是很難琢磨的，在很多情況下取決于個體受教育程度、個人經(jīng)驗等因素。因此，在專業(yè)人士執(zhí)業(yè)行為主觀因素很難把握的情況下，只有去確定專業(yè)人士執(zhí)業(yè)行為是否盡到了與其執(zhí)業(yè)標準相應的執(zhí)業(yè)義務(wù)才能比較客觀地判斷專業(yè)人士的行為是否構(gòu)成過失侵權(quán)。筆者認為，考量專業(yè)人士是否構(gòu)成過失侵權(quán)的客觀標準應包括：

1.盡到與其專業(yè)技術(shù)水平相應的執(zhí)業(yè)義務(wù)。我國《侵權(quán)責任法》沒有明確不同領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的執(zhí)業(yè)義務(wù)水平，但是，依照我國《侵權(quán)責任法》第57條之規(guī)定可以判斷，專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中表現(xiàn)出來的執(zhí)業(yè)義務(wù)水平必須達到與當時的專業(yè)水平相應的程度?？墒窃撊绾卫斫馀c當時的專業(yè)水平相應呢？在英國Bolam v Friern Hospital Management Committee一案中，審理此案的法院認為，醫(yī)生執(zhí)業(yè)過程中體現(xiàn)出的專業(yè)水平應該是該醫(yī)生所在技術(shù)領(lǐng)域中一名普通醫(yī)生所具有的一般的專業(yè)技術(shù)水平，即無需是該領(lǐng)域中最有經(jīng)驗、最有技術(shù)、或最有資格的醫(yī)生所具有的技術(shù)水準，也不該是該領(lǐng)域中最沒有經(jīng)驗的醫(yī)生所具有的技術(shù)水準?！?0 〕在英國Voli v Inglewood Shire Council一案中，法官Windeyer遵循Bolam案中的判例原則，指出一名建筑師在執(zhí)業(yè)過程中并不被要求具備非凡的技術(shù)程度，但是他所應具備的專業(yè)技術(shù)水準應該是在其所在的技術(shù)領(lǐng)域中一名普通建筑師所應具備的專業(yè)技術(shù)水準?！?1 〕基于Bolam案中的判例原則，普通法在Brickhill v Cooke一案中確定了工程師的專業(yè)標準；〔22 〕在Hawkins v Clayton一案中確定了律師的專業(yè)標準；〔23 〕在Henderson v Amadio一案中確定了會計師的專業(yè)技術(shù)及謹慎標準；〔24 〕而在Lewis v Tressider Andrews Associates Pty Ltd一案中則確定了保險經(jīng)紀人的專業(yè)技術(shù)及謹慎標準?！?5 〕endprint

事實上，判斷是否專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中盡到了與其專業(yè)技術(shù)水平相應的執(zhí)業(yè)義務(wù)水平本身就是很困難的事情。以我國醫(yī)療機構(gòu)為例：從地區(qū)的角度來看，不同省、不同城市，甚至不同區(qū)縣之間的醫(yī)療水平都可能存在差別；從醫(yī)療機構(gòu)的性質(zhì)和級別上來看，針對特殊疾病，?？漆t(yī)院水平應該較綜合醫(yī)院高，而三級醫(yī)院水平應該較一級醫(yī)院高，即使同為綜合性醫(yī)院，不同科室間的水平也有高低之分，這些都是客觀存在的事實?？梢?，以統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)水平來判斷專業(yè)人士的是否盡到其應有的執(zhí)業(yè)義務(wù)既不科學也不公平，而以實際情況復雜為理由，放棄對專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)技術(shù)水平的判斷更是非正義的。

筆者認為，在決定專業(yè)人士是否盡到了應有的執(zhí)業(yè)義務(wù)這一問題上，應該給法院更多的自由，使其能夠決定專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)行為是否是謹慎而合理的。同時在司法實踐中，設(shè)定由同領(lǐng)域?qū)＜医M成的鑒定機構(gòu)來確定專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)行為是否符合其應盡的執(zhí)業(yè)義務(wù)，從而向法官提供可直接適用的鑒定結(jié)果。如果專業(yè)人士的行為符合大多數(shù)專家的意見和觀點，那么，除非我國法律明確否定該行為或者法院否定了專家建議，否則，專業(yè)人士將無需因該行為承擔過失侵權(quán)責任。

2.身體情況和腦力情況。專業(yè)人士的個體狀態(tài)同樣應該成為判斷其是否構(gòu)成過失侵權(quán)的客觀依據(jù)。例如，如果執(zhí)業(yè)醫(yī)師明知自己患有疾病，且該疾病可能在其實施手術(shù)過程中發(fā)作，一旦因此對手術(shù)中的病人造成損害，那么，該醫(yī)師應該承擔過失侵權(quán)責任。但是，如果醫(yī)師在為患者實施手術(shù)時，遭遇毫無征兆的突發(fā)疾病而致其身體情況惡化，并因此對手術(shù)中的患者造成人身傷害，該醫(yī)師則無需承擔因為身體情況惡化而導致的任何過失侵權(quán)責任。

相較之下，專業(yè)人士的智力水平與其是否達到了應有的專業(yè)水平或盡到了應有的執(zhí)業(yè)義務(wù)并無關(guān)系。這是因為，從專業(yè)角度出發(fā)，個體成為專業(yè)人士的過程本身就證明其智力要優(yōu)于社會的多數(shù)成員。因此，專業(yè)人士智力水平的高低不能成為排除專業(yè)人士過失侵權(quán)責任的理由。

3.經(jīng)驗和技術(shù)。在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，剛剛獲得執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)人士都缺乏執(zhí)業(yè)的經(jīng)驗和技術(shù)，但是經(jīng)驗和技術(shù)也只有通過執(zhí)業(yè)才能不斷積累。因此，將有經(jīng)驗專業(yè)人士所應遵守的執(zhí)業(yè)標準強加于新人似乎是不公平的。但是，如果因為這個原因就認定受害人所獲損害賠償?shù)亩嗌賾撘勒諏I(yè)人士是否有經(jīng)驗來決定的話，對于受害人也是不公平的。這一問題恰恰表明了確定專業(yè)人士過失侵權(quán)責任左右為難的困境，即如何找到實現(xiàn)對損害補償以及專業(yè)人士責任標準之間的平衡點。

針對這一問題，筆者認為，在任何的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)都會有經(jīng)驗豐富技術(shù)出色的專業(yè)人士，他們的經(jīng)驗與技術(shù)要超過同領(lǐng)域內(nèi)的其他同行。但是，這一類的專業(yè)人士無需因為本身具有的經(jīng)驗與技術(shù)而承擔更多的責任。換句話說，專業(yè)能力突出的專業(yè)人士只需承擔其專業(yè)領(lǐng)域中一名普通從業(yè)者所應恪守的執(zhí)業(yè)標準以及執(zhí)業(yè)義務(wù)即可，該專業(yè)人士應該承擔的執(zhí)業(yè)標準以及執(zhí)業(yè)義務(wù)不應該受到其自身經(jīng)驗與名譽的影響。例如，假設(shè)立遺囑人的律師并沒有及時地將立遺囑人的死亡以及其所立的遺囑通知給遺囑的執(zhí)行人和受益人，遺囑的執(zhí)行人和受益人因此遭受了經(jīng)濟損失，雖然可證明該律師所在的律師事務(wù)所是該地區(qū)最好的律師事務(wù)所，并且該律師本身已經(jīng)執(zhí)業(yè)超過20年，但是筆者認為在司法實踐中仍然應該按照普通律師的注意標準來確定該律師的侵權(quán)責任。

（三）專業(yè)人士的注意義務(wù)及其標準

注意義務(wù)是指個體必須承擔的在行使任何可能傷害別人的行為之前必須考慮傷害發(fā)生的可能性的義務(wù)。今天，注意義務(wù)已經(jīng)成為個體，特別是與他人形成法律規(guī)定應該承擔注意義務(wù)的法律關(guān)系的專業(yè)人士應盡的法律義務(wù)。專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中所應承擔的注意標準應該包括：（1）專業(yè)人士是否履行了注意義務(wù)；（2）如已履行，是否專業(yè)人士違反了注意義務(wù)；以及（3）違反注意義務(wù)是否是專業(yè)人士侵權(quán)的主要原因。那么，因為專業(yè)技能的特殊性，是否專業(yè)人士所應承擔的注意標準會隨著情況的不同而發(fā)生變化呢？

1.明確表達自身具有特殊專業(yè)能力的專業(yè)人士。如果專業(yè)人士宣稱或者針對委托人承諾其具有特殊的技術(shù)能力或者經(jīng)驗，一旦委托人基于該陳述而委托專業(yè)人士依其特有的專業(yè)技能來提供專業(yè)服務(wù)，那么，這一類專業(yè)人士所應該承擔的注意及謹慎標準將會受到其表述的影響。這是因為注意謹慎與技術(shù)客觀標準的內(nèi)容將取決于相關(guān)社會關(guān)系形成的基礎(chǔ)。這一類型的委托就是在對專業(yè)人士特有技能信任的基礎(chǔ)上形成的，因此，專業(yè)人士應該承擔就其所述專業(yè)技能的注意義務(wù)。

2.不具備委托人所需技能的專業(yè)人士。如果專業(yè)人士并不具備委托人所需要的專業(yè)技能，那么，該執(zhí)業(yè)人員就應該告知委托人實際情況，并拒絕委托人的委托。如果執(zhí)業(yè)人士不具備專業(yè)技能或者不具備委托人所希望的專業(yè)技能，但卻接受了委托人的委托，那么，其接受委托的行為將構(gòu)成過失侵權(quán)行為。例如，在英國Moresk Cleaners Ltd v Hicks一案中，〔26 〕法院認為如果建筑師沒有能力去完成某一項有關(guān)混凝土工程的設(shè)計工作，那么，他可以告知委托人：（1）這一設(shè)計這不屬于他的專業(yè)領(lǐng)域并回絕委托；（2）要求委托人聘請另外的專業(yè)人士幫助他完成工作；或者（3）接受委托，隨后雇傭他人幫助其完成工作。

3.專業(yè)技術(shù)出色且執(zhí)業(yè)驗豐富的專業(yè)人士。在實踐中，如果個體選擇專業(yè)人士為其提供專業(yè)服務(wù)，無論其選擇的專業(yè)人士是年輕還是年邁、身體健全亦或恰巧身體上有殘疾（如肢體殘疾，聾或?。?，該個體只能期盼專業(yè)人士承擔與其自身狀況相應的注意程度。也就是說，根據(jù)被侵權(quán)人的認知以及對專業(yè)人士技術(shù)與經(jīng)驗的評估而得出的注意標準，應該根據(jù)不同的實際情況來確定。但是這一認定方式同樣存在問題，這是因為在司法實踐中，這一基于不同情況而決定不同注意標準的論斷很難被適用。例如，基于該論斷，隨著專業(yè)人士經(jīng)驗技術(shù)的不斷增加與提高，該專業(yè)人士承擔的注意義務(wù)也應該隨之增加，但是，判斷該專業(yè)人士不斷增加的注意標準顯然十分困難，而我們?nèi)匀恢荒芡ㄟ^被侵權(quán)人對其自身能力的認知而判斷其應該承擔的注意標準。但是無論如何，真正決定專業(yè)人士侵權(quán)責任是否成立的是司法機構(gòu)而非立法機構(gòu)。如果考慮到被告的無經(jīng)驗情況而降低其注意標準，那么，這一做法將會妨礙在訴訟中可能出現(xiàn)的責任。可見，無論依照何種注意標準，過失侵權(quán)的法律概念始終是客觀的，法院都將根據(jù)實際情況考慮被告過失行為的特質(zhì)，進而決定被告在特定環(huán)境下應該承擔的侵權(quán)責任。endprint

可見，在涉及需要經(jīng)驗技術(shù)被正確行使的案件中，即使無經(jīng)驗的專業(yè)人士沒有任何過錯，法院都應該對其缺少經(jīng)驗技術(shù)而產(chǎn)生的風險進行考量。但是如果被侵權(quán)人與侵權(quán)行為人基于認知以及選擇上的特殊關(guān)系，那么，法院應該認定被侵權(quán)人只能有權(quán)期盼與侵權(quán)行為人的狀況相應的注意程度。

4.是否給付專業(yè)人士的薪酬將影響其注意標準。如果委托人因為專業(yè)人士突出的專業(yè)技能及經(jīng)驗而額外支付酬金，專業(yè)人士所應該承擔的技術(shù)及謹慎標準并不因此受到任何的影響。雖然具有優(yōu)秀專業(yè)技能及經(jīng)驗的專業(yè)人士通常都被希望承擔更高水平的專業(yè)標準，但是具有較高專業(yè)水平的專業(yè)人士仍然只承擔在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)普通專業(yè)人士所應具備的技術(shù)與謹慎標準。同樣，即使專業(yè)服務(wù)的費用被減免，承擔該委托專業(yè)人士的技術(shù)及謹慎標準也不會因此而減少。例如，假設(shè)一名醫(yī)生免費為患者出診，但是因為自身的過失導致患者遭受人身傷害，患者因此起訴該醫(yī)生。雖然該醫(yī)師并未收取任何的費用，并且類似的情況從來沒有在該醫(yī)師的職業(yè)生涯中發(fā)生過，但是，該執(zhí)業(yè)醫(yī)師仍然必須承擔注意義務(wù)。這是因為我國并無任何法律明確規(guī)定不收取費用即可減免相對人相應的責任及義務(wù)。相反，我國《侵權(quán)責任法》第6條第2款明確規(guī)定：法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，即應當承擔侵權(quán)責任。由此可見，薪酬并不影響專業(yè)人士的技術(shù)及謹慎標準。但是在實踐中，一旦專業(yè)人士服務(wù)的費用減免，那么，專業(yè)人士可能提供的服務(wù)也會出現(xiàn)限制。

5.專業(yè)技術(shù)的進步。每一項專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的知識體系都在隨著生產(chǎn)力的進步而不斷發(fā)展。因此，對于本專業(yè)內(nèi)知識的認知程度也將影響專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中侵權(quán)行為的責任認定。例如，在澳大利亞Dwan v Farquhar一案中，〔27 〕被告在為原告實施手術(shù)時，因為使用感染艾滋病毒的血液而致使原告感染艾滋病。審理此案的昆士蘭州上訴法院認為實施手術(shù)的時間是在1983年，就當時人類的科學發(fā)展水平還無法檢驗血液中是否含有艾滋病毒，因此，被告無須承擔過失侵權(quán)責任。同樣在澳大利亞Gover v South Australia一案中，〔28 〕被告為原告實施眼部手術(shù)成功，但是，原告因為該手術(shù)而失明。審理此案的法院指出，以實施手術(shù)時的醫(yī)學水平來看，還無法發(fā)現(xiàn)這一類型的眼部手術(shù)可能導致患者失明，因此，被告無須承擔侵權(quán)責任。但是，如何確定在專業(yè)人士提供專業(yè)服務(wù)時知識水平的發(fā)展程度呢？審理Gover案的法院認為，提供專業(yè)服務(wù)的專業(yè)人士無須閱讀所有的出版物或者相關(guān)的文獻，但是應該對其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)可能的知識發(fā)展合理的關(guān)心并且有所了解。

6.委托人自身的知識水平及理解能力。專業(yè)人士提供的專業(yè)服務(wù)也包括向委托人提供建議，委托人是否能夠理解專業(yè)人士的建議還要基于委托人本身的知識水平或理解能力。在Reeves v Thrings& Long一案中，〔29 〕通往某賓館停車場只有一條路，該路必須要經(jīng)過他人的土地，因此，賓館前業(yè)主于1980年與該土地的所有人簽訂為期十年的道路使用合同，原告于1986年購買了該賓館，但是，其律師僅僅告訴原告賓館前業(yè)主簽訂的道路使用合同是無法續(xù)訂的合同，而未強調(diào)一旦合同結(jié)束，原告將無法使用該道路。在1990年，原告希望出售該賓館時才發(fā)現(xiàn)其無法繼續(xù)使用通往賓館停車場的道路，原告因此以其律師未向其盡到風險提示的義務(wù)而提起訴訟。審理此案的英國上訴法院法官Hobhouse認為，只要律師使用的語言可以被處在律師位置上的其他個體合理理解，那么，就沒有證據(jù)能夠證明律師的建議不會被其委托人合理的理解。法院因此判定此案中的律師無需承擔賠償責任。

7.相關(guān)法律法規(guī)。除了要考慮專業(yè)人士自身的特質(zhì)，還應考察專業(yè)人士過失侵權(quán)行為發(fā)生時周邊的外界因素。而最易影響專業(yè)人士注意標準的外界因素就是我國已存的法律法規(guī)。那么，是否專業(yè)人士沒有遵守法律法規(guī)即構(gòu)成沒有盡到合理的注意義務(wù)呢？在司法實踐中，是否遵守了法定義務(wù)是決定專業(yè)人士是否過失侵權(quán)的重要因素，但卻不是決定性因素。這是因為，法定義務(wù)常常被視為可被接受的最低注意標準，而不是在任何環(huán)境下都需要遵循的合理行為的標準。此外，一旦我們將任何違反法定義務(wù)的行為都視為過失行為，那么，將會使侵權(quán)訴訟轉(zhuǎn)化為以違反法定義務(wù)為由的其他類型訴訟。但是，如果除了違反法定義務(wù)而沒有任何專業(yè)人士行為過失的證據(jù)，并且違反法定義務(wù)的證據(jù)是真實有效的，那么，法院基于違反行為而去發(fā)現(xiàn)過失行為，進而確定侵權(quán)責任的做法也是正確的。而確定這一原則的目的就是為了實現(xiàn)過失侵權(quán)法的補償與威懾功能。

8.緊急事件。專業(yè)人士的行為是否是面對緊急事件而作出的行為，同樣應該成為判斷專業(yè)人士是否履行注意義務(wù)的相關(guān)要素。相較于有充分時間去準備的情況，在面對緊急事件時專業(yè)人士的注意標準將被適當?shù)南魅??！?0 〕這一原則即適用于實施過失侵權(quán)的專業(yè)人士，也應該適用于共同過失中的被侵權(quán)人。但是，如果緊急情況是因為專業(yè)人士的過失行為造成的，那么，造成該緊急情況的專業(yè)人士則不應適用該原則免除其侵權(quán)責任?！?1 〕例如，對患者進行手術(shù)本身就是十分危險的，在一些特定情況下，無論實施手術(shù)的醫(yī)師盡到何種的小心謹慎，患者也可能出現(xiàn)意外情況。基于此，這些固有風險也同樣是判斷專業(yè)人士過失行為的相關(guān)要素，而非決定性要素。

（四）專業(yè)人士過失侵權(quán)因果關(guān)系證成

除前文提到的專業(yè)人士執(zhí)業(yè)的客觀標準與注意義務(wù)，專業(yè)人士過失侵權(quán)成立還需要受害人證明專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中的過失行為造成了受害人事實上的損害?？梢?，專業(yè)人士侵權(quán)行為規(guī)范并非是強加給專業(yè)人士注意義務(wù)，而是要求專業(yè)人士承擔不因為疏忽大意而造成損害的義務(wù)。因此，在專業(yè)人士侵權(quán)訴訟中，專業(yè)人士的侵權(quán)行為與受害人遭受損害之間的因果關(guān)系問題就顯得尤為重要。此處的因果關(guān)系問題確定的是“是否專業(yè)人士的行為是損害發(fā)生的原因”這一問題。在訴訟中，受害人不僅要承擔證明專業(yè)人士的過失行為是否是損害發(fā)生原因的舉證責任，還要承擔舉證責任證明專業(yè)人士承擔對受害人盡到合理的注意義務(wù)，而受害人遭受的損害是因為專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中違反注意義務(wù)的行為而造成的。一旦受害人證明專業(yè)人士的侵權(quán)行為成立，除非專業(yè)人士有明確的抗辯，那么基于因果關(guān)系，這對于受害人獲得損害賠償將十分有利。endprint

四、專業(yè)服務(wù)合同中免責條款對專業(yè)人士執(zhí)業(yè)義務(wù)的影響

（一）合同的免責條款對合同雙方當事人的影響

專業(yè)服務(wù)合同定義了合同雙方當事人的關(guān)系，并且完全排他地確定了雙方當事人之間基于合同的權(quán)利與義務(wù)，因此，在專業(yè)服務(wù)合同中，合同雙方當事人有權(quán)約定免除雙方的責任。一旦合同中規(guī)定免除或限制一方當事人對另一方當事人的責任，除非造成對方人身傷害或者因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失，否則，以侵權(quán)行為為訴因的訴訟也無法規(guī)避或消除合同中的免責條款。而在確定合同中免責條款是否能夠免除專業(yè)人士的侵權(quán)責任時，有幾個問題需要注意：（1）只有形成合同的條款才能限制或免除責任；（2）免責條款必須被仔細地分析，以防有含糊不清的情況出現(xiàn)；（3）必須考慮是否法律法規(guī)消除了免責條款。

（二）排除責任的聲明和通知

除了合同中的免責條款，專業(yè)人士還可以通過聲明或者通知的形式來排除責任。免責聲明或通知必須對被通知一方有約束力。在司法實踐中，至少有兩種情況可以適用免責聲明或通知。

第一種情況是免責通知本身是在設(shè)立一種條件，例如，專業(yè)機構(gòu)在其營業(yè)場所顯著的位置張貼了免責通知，或者專業(yè)人士在簽訂專家服務(wù)合同之前，就以聲明或者通知的形式告知希望獲得其專業(yè)服務(wù)個體，該專業(yè)人士可以為其提供專業(yè)服務(wù)，但是將不會為委托人所期望實現(xiàn)的特定目的進行保證。在這種情況下，如果專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中已盡到全部注意義務(wù)，除非專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)行為造成了他人的人身傷害，否則，專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人士張貼或者提出的免責通知應被視為有效。在專業(yè)領(lǐng)域，這一情況經(jīng)常出現(xiàn)在建筑領(lǐng)域。如果建筑人員在建筑工地張貼不承擔可能發(fā)生風險責任的通知，建筑人員將因為免責通知而免除責任。

第二種是第三方信賴來自于專業(yè)人士的陳述或者建議的情況。如果專業(yè)人士在對第三方作出陳述或建議時附帶了免責聲明，則第三方受該聲明的法律約束。例如，在英國McCullagh v Lane Fox & Partners Ltd一案中，〔32 〕某房地產(chǎn)經(jīng)紀人在其出售房產(chǎn)的招標細則中作出了免責聲明，該聲明強調(diào)該地產(chǎn)經(jīng)紀人將不會為買賣細則中的陳述的正確性承擔責任，任何購買者必須自己確定陳述的正確性。當原告最終購買了該房產(chǎn)后發(fā)現(xiàn)，該房屋的面積小于被告招貼的買賣細則中宣稱的面積，并因此提起賠償訴訟。審理此案的英國上訴法院認為，免責聲明的存在就在于告知是否被告應該為其陳述或者建議承擔責任，而對此的判斷要基于一名普通合理的個體如果站在房屋購買者的立場上是否能夠理解免責條款的含義以及可能免除的責任范圍。法院指出此案中的免責聲明充分有效地免除了被告的注意義務(wù)，被告因此無須承擔責任。而在Omega Trust Co Ltd v Wright Son and Pepper一案中，〔33 〕某評估機構(gòu)向提供貸款方提供了有關(guān)三處房產(chǎn)價值的評估報告，該報告附帶的免責聲明指出：該報告僅供其客戶私人并使用，未經(jīng)書面授權(quán)，報告的使用者不能以任何的形式復制該報告用于他用。某貸款人向貸款方貸款并要求其提供房產(chǎn)價值的信息，貸款方隨后將評估機構(gòu)向其提供的報告為借款人復制了一份。最終，貸款人依照報告投資失敗，貸款人因此起訴出具報告的評估機構(gòu)。審理此案的英國上訴法院指出評估機構(gòu)報告中的免責聲明合理有效，雖然貸款方并非是其委托人，但是仍受免責聲明的法律約束。

（三）合同的免責條款對非合同關(guān)系當事人的影響

如果專業(yè)人士與另一方當事人并不形成合同關(guān)系，但是卻因為各自與他人的合同關(guān)系而聯(lián)系在一起，那么是否各自合同中存在的免責條款可以影響專業(yè)人士與另一方當事人關(guān)系中可能存在的注意義務(wù)呢？例如，甲在對乙提供專業(yè)服務(wù)時出現(xiàn)過失，而與乙有合同關(guān)系的第三方丙卻因為甲的過失行為而遭受損害。在這種情況下，對甲與乙關(guān)系產(chǎn)生影響的免責條款會以三種形式而存在：首先，乙與丙之間合同中存在排除乙責任的條款；其次，乙與丙之間合同中存在排除甲責任的條款；再次，甲與乙之間合同中存在排除甲責任的條款。我們知道，如果合同中沒有免責條款，那么，甲將承擔因為違反針對乙的注意義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)責任。但是一旦有免責條款存在，由此產(chǎn)生的問題就是是否這些免責條款可以保護甲。而確定是否這些免責條款可以保護甲的首要問題就在于是否丙明示或者默示地同意甲受這些條款的保護。如果丙在遭受損害之前，明示或默示地同意受免責條款的保護，那么，甲將不承擔因為違反對丙的注意義務(wù)而應該承擔的責任。這一問題可能出現(xiàn)的三種情況包括：

第一種情況是當丙提起針對甲的訴求時，甲以乙與丙之間合同中免除乙責任的條款為其抗辯理由。如在英國Norwich City Council v Harvey一案中，〔34 〕原告與主建筑承包商簽訂擴建原告游泳池的合同，該合同規(guī)定原告將獨自承擔發(fā)生火災的風險。隨后，主承包商又將一部分擴建任務(wù)轉(zhuǎn)承包給某建筑公司，而因為該公司的疏忽大意而發(fā)生火災對原告造成了嚴重的損害。在原告起訴該公司要求損害賠償?shù)脑V訟中，被告以原告與主承包商之間合同中保護主承包商的免責條款作為其抗辯理由。審理此案的英國上訴法院認為：原被告之間并沒有嚴格的限定被告將不受免責條款保護的約定，因此，被告應對原告承擔的侵權(quán)責任確實受到了原告與主承包商之間免責條款的限制?；诖?，法院判定被告無需承擔侵權(quán)責任。同樣在加拿大London Drugs Ltd v Kuehne& Nagel International Ltd一案中，〔35 〕某公司為原告保管價值32000加元的變壓器，該公司與原告間簽訂的保管合同中有免責條款規(guī)定保管公司對于原告變壓器損害賠償?shù)纳舷迌H為40加元。保管公司的兩名雇員在使用升降式叉車搬運變壓器時因為疏忽大意而致變壓器損壞，原告因此針對這兩名雇員提起賠償訴訟。針對如何判罰，審理此案的加拿大最高法院的五位法官分成了兩個陣營。有四位法官認為，作為合同相對性原則的例外，雇員可以以原告與其雇主間的免責條款作為抗辯理由。但是另一位法官McLachlin認為，此案應該基于侵權(quán)法來判決，而是否免責條款可以保護被告還要基于實際情況。最終加拿大最高法院判決此案中的雇員應該承擔過失侵權(quán)責任，但是，雇員所應承擔的過失侵權(quán)責任應該以原告與其雇主之間簽訂的免責條款為限。此外，在澳大利亞Council of the Shire of Noosa v J E Farr Pty Ltd一案中，〔36 〕審理此案的法院也作出了相同的判決。endprint

但是，在加拿大Edgeworth Construction Ltd v N D Lea & Associates一案中，〔37 〕某地方政府委托被告工程公司為公路建設(shè)設(shè)計施工圖，隨后該地方政府委托原告建筑公司按照被告的施工設(shè)計圖來修建公路。地方政府與原告間簽訂的承攬合同中有條款明確規(guī)定地方政府提供的信息僅僅供原告參考，地方政府將不承擔任何可能由此出現(xiàn)的責任。不幸的是，因為施工圖的缺陷，原告在修建公路時嚴重受損，原告因此提起賠償訴訟。而被告則以原告與地方政府間合同中免除地方政府責任的合同條款作為其抗辯理由。審理此案的加拿大最高法院認為，雖然該免責條款可以免除地方政府的責任，但是，這些免責條款不能成為被告的抗辯理由。這是因為這些免責條款僅僅為地方政府的特別行為提供保護，而并沒有對被告提供任何可能的保護。法院因此判定被告應該承擔過失侵權(quán)責任。

第二種情況則是當丙提起針對甲的訴訟時，甲以乙與丙之間合同中免除甲責任的條款為其抗辯理由。如在英國Southern Waters Authority v Carey一案中，〔38 〕原告水利局與主承包商簽訂建筑合同修建排污系統(tǒng)。隨后主承包商又將工程中不同的部分轉(zhuǎn)承包給分承包商。其中一名分承包商因為疏忽大意而致水利局受損，水利局因此提起訴訟。值得一提的是，水利局與主承包商之間的合同包含了排除分承包商責任的條款。審理此案的法院認為，分承包商因為過失行為應該承擔侵權(quán)責任，但是水利局與主承包商間的合同條款真實有效地限制了被告的侵權(quán)責任。法院因此判決被告無需承擔侵權(quán)責任。

第三種情況是當丙提起針對甲的訴訟時，甲以甲與乙之間合同中免除甲責任的條款為其抗辯理由。如在英國Morris v CW Martin & Sons Ltd一案中，〔39 〕原告將一件昂貴的裘皮大衣送往在倫敦的A清洗公司清洗，A公司因為無法完成清洗工作，在經(jīng)得原告同意后，將原告的裘皮大衣送往B清洗公司進行清洗。在B清洗公司清洗時，原告的大衣被盜，原告因此以B公司沒有盡到合理謹慎義務(wù)為訴因而提起訴訟。然而A公司與B公司間簽訂的委托合同中有條款免除B公司可能出現(xiàn)的責任。審理此案的英國上訴法院大法官Denning勛爵認為，如果原告明示或者默示地同意A公司將大衣送往B公司處清洗，那么，原告應受A公司與B公司間的免責條款的法律約束。同樣在澳大利亞Bryan v Maloney一案中，〔40 〕澳大利亞高級法院認為，建筑人員與委托人之間的免責條款不能直接地免除專業(yè)人士因為過失行為而對他人造成的損害，但是如果原告明示或者默示同意的除外。

結(jié)語

筆者以普通法系侵權(quán)法為基礎(chǔ)，對專業(yè)人士的侵權(quán)責任進行全面審視與論證?！肚謾?quán)責任法》不僅是我國民法典重要的組成部分，還是保護民事主體合法權(quán)益、明確侵權(quán)責任、預防并制裁侵權(quán)行為、促進社會和諧穩(wěn)定的基本法律。隨著我國生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，合理地處理專業(yè)人士的侵權(quán)責任將變得尤為重要。普通法系專業(yè)人士侵權(quán)責任的判定技術(shù)已經(jīng)在司法實踐中歷經(jīng)錘煉，為許多有分歧的涉及專業(yè)人士過失侵權(quán)的問題提供了相應的解決辦法。相信對于普通法系專業(yè)人士侵權(quán)責任問題的研究將為明確我國法律意義上的專業(yè)人士過失侵權(quán)責任能夠提供啟示和借鑒。endprint