論反壟斷法對美國大學(xué)體育業(yè)余性的挑戰(zhàn)

周青山

論反壟斷法對美國大學(xué)體育業(yè)余性的挑戰(zhàn)

周青山1,2

美國大學(xué)體育一直堅持其業(yè)余性的立場，為保障其業(yè)余性，美國大學(xué)生體育聯(lián)合會（NCAA）限制大學(xué)生運動員分享商業(yè)開發(fā)所獲得的收益。文章以美國法院裁決的O'Bannon Vs.NCAA案為例，剖析了NCAA業(yè)余性所面臨的反壟斷法挑戰(zhàn)，指出該案所體現(xiàn)的核心問題：一是學(xué)校體育內(nèi)部運作的職業(yè)化限度問題；二是學(xué)校體育與職業(yè)體育之間關(guān)系的界定。并通過分析提出對我國學(xué)校體育發(fā)展的啟示：（1）建立符合中國國情的學(xué)校體育利益分配機制；（2）妥善處理好學(xué)校體育與職業(yè)體育之間的關(guān)系；（3）在立法時為學(xué)校體育發(fā)展提供良好的法制環(huán)境。

美國大學(xué)體育；業(yè)余體育；職業(yè)體育；謝爾曼法；反壟斷

業(yè)余體育是美國體育的重要組成部分，大學(xué)體育是美國業(yè)余體育的主體，美國大學(xué)生體育聯(lián)合會（National Collegiate Athletic Association， 以下簡稱NCAA）是美國最為重要的大學(xué)體育組織，作為一個非營利機構(gòu)，有力地推動了美國大學(xué)體育的發(fā)展，同時也為美國職業(yè)體育輸送了大量人才。NCAA一直堅持其非職業(yè)化立場，大學(xué)生運動員除了享受NCAA提供的獎學(xué)金外，不能再分享NCAA進行商業(yè)開發(fā)所獲得的收益。而隨著NCAA的發(fā)展壯大，其通過商業(yè)開發(fā)所獲得的收益愈來愈大，這引起了大學(xué)生運動員的不滿，要求分享商業(yè)收益，NCAA則以保持其業(yè)余性為理由，拒絕分享。為此，雙方之間圍繞NCAA的業(yè)余性問題展開了激烈的爭論，大學(xué)生運動員還通過提起訴訟的方式來挑戰(zhàn)NCAA的業(yè)余性規(guī)則。本文以美國法院裁決的“O’Bannon Vs.NCAA案”為例[1]，剖析NCAA業(yè)余性所面臨的反壟斷法挑戰(zhàn)，并探討NCAA業(yè)余性的未來發(fā)展趨勢以及對中國的啟示。

1 NCAA業(yè)余性和商業(yè)化之間的沖突

業(yè)余性是NCAA的本質(zhì)性特征。NCAA認為，其最主要的功能和價值是教育，組織大學(xué)生運動員參加競技體育訓(xùn)練和比賽，其最終目的也是對人才的培養(yǎng)，競技體育比賽是教育的組成部分，是服務(wù)于大學(xué)的教育功能的。在這一指導(dǎo)思想下，大學(xué)生運動員不能像職業(yè)體育運動員一樣商業(yè)化，否則就偏離了大學(xué)生運動員作為學(xué)生的身份特征，不僅給這些大學(xué)生運動員的教育造成負面影響，也會影響對其它學(xué)生的教育。為達到這一目的，NCAA嚴格規(guī)范大學(xué)生運動員獎學(xué)金的獲得，并且嚴禁大學(xué)生運動員在獎學(xué)金之外獲得其它資助，當然更禁止大學(xué)生運動員自行對自己所具有的商業(yè)價值進行開發(fā)。對于大學(xué)生運動員，他們與NCAA之間不是雇傭和被雇傭關(guān)系，大學(xué)生運動員仍然是學(xué)校的學(xué)生，受教育者是他們最本質(zhì)的身份特征，這要求他們將學(xué)業(yè)放在第一位，而不是將競技體育放在第一位，學(xué)校對他們在學(xué)業(yè)上的要求不會因為他們是學(xué)生運動員而有所降低。

在NCAA堅持學(xué)生運動員業(yè)余性、避免職業(yè)化的同時，因為NCAA的巨大影響力以及觀賞性，客觀上又給NCAA商業(yè)化提供了可能，NCAA沒有放棄這一機會，事實上，NCAA已經(jīng)從商業(yè)化運作中獲得了巨大的收益。NCAA所獲得的收益主要包括電視轉(zhuǎn)播收入、許可收入以及門票收入等，比如2010年，CBS和特納廣播公司為獲得 2011—2014年NCAAⅠ級男子籃球賽的電視、互聯(lián)網(wǎng)和無線網(wǎng)絡(luò)的轉(zhuǎn)播權(quán)，付出了108億美元的代價。目前，這些商業(yè)收益不僅能夠滿足NCAA的日常運營需要，而且可以資助那些觀賞性比較差但對學(xué)生發(fā)展有益的一些冷門項目，促進NCAA內(nèi)部各學(xué)校以及不同項目之間的均衡發(fā)展。

一方面，NCAA通過對比賽以及相關(guān)大學(xué)生運動員形象進行開發(fā)獲得巨大的商業(yè)利益，另一方面，則堅持大學(xué)生運動員的業(yè)余性，除了獎學(xué)金，不能夠從這些收益中獲得相應(yīng)的補償，而大學(xué)生運動員又是這些收益的主要生產(chǎn)者，當然希望能夠分享這些收益。為此，雙方之間因為收益分配所產(chǎn)生的矛盾是客觀存在的，“O’Bannon Vs.NCAA案”是大學(xué)生運動員從法律上挑戰(zhàn)NCAA現(xiàn)行收益分配機制的里程碑式的案例。

2 法院對NCAA業(yè)余性規(guī)則的合法性分析

2.1 “O’Bannon Vs.NCAA案”基本事實

O’Bannon（奧巴楠）曾經(jīng)是加州大學(xué)洛杉磯分校的一名大學(xué)生籃球運動員，2009年，他聯(lián)合12名NCAA前橄欖球和籃球運動員，集體向加州北區(qū)地方法院提起反壟斷訴訟，

奧巴楠等訴稱，他們作為學(xué)生運動員在各自學(xué)校就讀期間，學(xué)校要求他們每年簽署文件，授權(quán)NCAA可以利用他們的姓名、肖像等在包括廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體進行商業(yè)開發(fā)，獲益巨大，但NCAA的規(guī)則除允許給他們發(fā)放學(xué)生運動員獎學(xué)金外，禁止他們分享這些收益，并且在他們畢業(yè)后NCAA仍然使用他們的姓名、肖像等權(quán)利，導(dǎo)致他們無法利用自己的這些權(quán)利。同時，NCAA也禁止學(xué)校之間通過提高學(xué)生運動員收入的方式吸引優(yōu)秀生源。他們認為，NCAA的規(guī)則構(gòu)成了不合理的限制貿(mào)易行為，違反了《謝爾曼法》第1條的規(guī)定。

2.2 法院的分析

奧巴楠的訴求涉及到如何將NCAA的這一行為放在《謝爾曼法》第1條的框架之內(nèi)進行分析。美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定：“任何契約、托拉斯形式的聯(lián)合，以及共謀，用來限制州際的，或與外國間的貿(mào)易和商業(yè)的，均屬非法?！币C明某一行為違反了這一條，需要證明：第一，存在著共謀行為。第二，這一行為產(chǎn)生了限制競爭的效果，也就是說限制競爭的效果大于促進競爭的效果，就是通常所說的合理分析方法。法官在2014年8月對該案作出的判決中，采用合理分析方法對NCAA的行為是否構(gòu)成限制競爭作出了詳細的分析。

首先，NCAA是一個由多所高校共同組建的集合體，每一高校都是獨立的法人，而不是一個單一實體，它所制定的規(guī)則事實上體現(xiàn)的是一種聯(lián)合體的行為，是參加NCAA的高校共同的行為規(guī)范，要求參加該組織的所有高校都遵守，屬于《謝爾曼法》第1條規(guī)制的范疇。這符合《謝爾曼法》第1條所要求的第一個要件。

關(guān)鍵是看NCAA的行為是否符合第二個要件，在分析NCAA的行為是否符合第二個要件之前，必須首先界定存在相關(guān)市場，因為共謀行為只有在特定的相關(guān)市場范圍內(nèi)才可能構(gòu)成限制競爭，如果不存在范圍限定的相關(guān)市場，限制競爭是很難做到的。在這里，原告要承擔舉證責任，證明存在相關(guān)市場，原告認為，在本案中，至少存在兩個相關(guān)市場，一是大學(xué)教育市場，在這一市場，各高校之間應(yīng)該互相競爭，以錄取到競技水平最高的學(xué)生運動員。對于學(xué)生運動員而言，橄欖球巨碗杯聯(lián)盟（Football Bowl Subdivision，簡稱FBS）和NCAAⅠ級籃球項目是無法取代的，在NCAA其它級別參賽的學(xué)校無法提供同等的訓(xùn)練設(shè)施、高水平教練、更多的比賽機會以及電視出境機會。職業(yè)俱樂部則無法提供高等教育機會和更多在電視上展示自己體育才能的機會。二是集體許可市場。各學(xué)校均應(yīng)該在這一市場上進行競爭，以獲取更多的許可費用。

那么，NCAA的行為是否構(gòu)成了限制競爭的效果呢，原告認為，F(xiàn)BS橄欖球項目和NCAAⅠ級籃球項目作為相關(guān)市場的唯一提供者，在出售他們所擁有的優(yōu)質(zhì)教育機會和參與體育的機會時，不是通過互相競爭的方式招募學(xué)生運動員，而是選擇了通過NCAA進行聯(lián)合定價，以統(tǒng)一的價格出售這些機會，也就是以統(tǒng)一的限制性條件錄取大學(xué)生運動員。法院認為，NCAA雖然沒有采取直接定價的行為，而是僅僅制定了相關(guān)規(guī)則，限定學(xué)校在錄取學(xué)生運動員時，應(yīng)該要求學(xué)生運動員同意參加體育比賽，并許可學(xué)校使用它們的姓名、肖像等，禁止學(xué)校向?qū)W生運動員支付獎學(xué)金以外的其它費用，這事實上構(gòu)成了限制貿(mào)易行為，因為沒有這一規(guī)定的話，學(xué)校就會以更優(yōu)惠的措施，比如允許學(xué)生分享許可收益等吸引高水平的學(xué)生運動員，現(xiàn)在，因為NCAA這一規(guī)則的存在，導(dǎo)致學(xué)生運動員無法獲得更高的收益[2]。

原告證明存在著限制競爭情形后，即已經(jīng)完成舉證責任，NCAA如果要免于反壟斷指控，則需要證明這些限制行為同樣是可以促進競爭的，并且證明促進競爭的效果大于限制競爭的效果。為此，NCAA提出了4項理由，但這些理由都沒有得到法官的完全支持。

第一項理由是，這是保持NCAA業(yè)余性的需要。NCAA認為，業(yè)余性是其區(qū)別于職業(yè)體育和其它體育娛樂活動的重要特征，盡管NCAA向法院提交了諸多表明其業(yè)余性的歷史證明以及調(diào)查材料，但法院認為，這些證據(jù)是能夠證明NCAA為了保持業(yè)余性需要嚴格限制學(xué)生運動員的報酬，但這并不能證明NCAA禁止FBS橄欖球項目和NCAAⅠ級籃球項目的運動員跟學(xué)校分享他們的姓名、形象等許可所得是正當?shù)?。相反，法院認為，1984年“NCAA Vs.Board of Regents案”裁決以來，NCAA已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，也多次修改了有關(guān)學(xué)生運動員報酬的規(guī)范，因此，對NCAA業(yè)余性的界定應(yīng)該是彈性的，業(yè)余性并不代表著要完全禁止學(xué)生運動員分享相關(guān)收益，這兩者之間并不存在必然的聯(lián)系。

第二點理由是這種限制可以促進FBS橄欖球項目和NCAAⅠ級籃球項目的各學(xué)校之間的競爭平衡。法院認為，考慮到體育競技所具有的特殊性，保持NCAA學(xué)校之間的競爭力平衡對促進競爭具有重要作用，但目前NCAA的證據(jù)不能證明這種對學(xué)生運動員待遇的限制有利于維持競爭力平衡，更不要說最佳的競爭力平衡。相反，法院認為，最近30年來，多數(shù)學(xué)校通過改善體育設(shè)施、聘請高水平教練員等途徑吸引高水平學(xué)生運動員，這抵消了NCAA限制學(xué)生待遇所發(fā)揮的平衡競爭力的作用。

第三點理由是該規(guī)則是為了促進學(xué)生課程學(xué)習和體育活動的融合。法院認為，限制學(xué)生報酬有助于更好地開展對學(xué)生的文化教育，是可以促進學(xué)生運動員融入文化學(xué)習的，也提升了學(xué)生運動員的教育質(zhì)量，從這一點看是有助于促進競爭的。但NCAA提供的證據(jù)無法證明本案所涉及的這一限制措施達到了這一效果，而且，法院認為，無論學(xué)生運動員是否可以從他們的姓名、形象許可當中分享利益，他們?nèi)匀豢梢垣@得獎學(xué)金，獲得其它類似的文化教育便利。

第四點理由是這一限制增加了FBS橄欖球項目和NCAAⅠ級籃球項目的產(chǎn)出，吸引更多人參與進來。NCAA認為業(yè)余性可以吸引更多資金不足的學(xué)校參與到FBS橄欖球項目和NCAAⅠ級籃球項目中，從而產(chǎn)出更多的優(yōu)質(zhì)體育比賽，這是促進競爭的。但法院認為，沒有證據(jù)表明大量學(xué)校參加FBS橄欖球項目和NCAAⅠ級籃球項目是因為其業(yè)余性。另外，該限制規(guī)則促使沒有足夠資金能力的學(xué)校參加FBS橄欖球項目和NCAAⅠ級籃球項目沒有相應(yīng)數(shù)據(jù)的支持，因為NCAA有規(guī)定，要求FBS橄欖球項目和NCAAⅠ級籃球項目中高收入學(xué)校補貼低收入學(xué)校。法院還額外指出，這些學(xué)校通過這一限制規(guī)則所節(jié)省下來的費用并沒有用于支持其它項目，而是用于提升教練員待遇和改善訓(xùn)練設(shè)施[3]。

從法院的分析可以看出，法院并沒有完全否認被告所提出的兩點辯解，即保持NCAA業(yè)余性的需要，以及促進學(xué)生文化課程學(xué)習和體育活動的融合。NCAA的這一限制措施確實存在促進競爭的效果，那么，需要原告提出比NCAA限制競爭更少的替代性措施，如果這些措施也能達到NCAA所提出的目標，但并不需要如現(xiàn)在這樣嚴格的禁止、限制競爭。換一句話說，可以允許學(xué)校在收益分享方面有適當?shù)母偁幰部梢赃_到這些效果，則NCAA的辯解就不成立。原告為此提出了3項替代性措施，一是NCAA可以允許FBS橄欖球項目和NCAAI級籃球項目支付獎學(xué)金額外的薪水，但以這些收入能夠支付學(xué)生就學(xué)期間的花費為限，這既弱化了NCAA限制競爭的效果，也沒有損害NCAA所追求的業(yè)余性，因為學(xué)生運動員并沒有因此而盈利。二是允許學(xué)生運動員在離校后或者失去學(xué)生運動員身份后，可以適當?shù)貜腘CAA利用他們的姓名、形象等許可費中獲得一定的收益。三是允許學(xué)生運動員可以通過代言獲得收益。法院認可了前兩項替代措施，否決了第三項措施。

法院最終判決，NCAA不能禁止參加FBS橄欖球項目和NCAAⅠ級籃球項目的學(xué)校在給付足額獎學(xué)金的基礎(chǔ)上，與學(xué)生分享他們的姓名、形象等許可收益。但法院也允許NCAA對學(xué)生運動員的分享額度進行限制，但最低額度應(yīng)該要高于學(xué)生運動員的支出。另外，法院要求NCAA成立相應(yīng)的信托基金，每名學(xué)生運動員在校時每年應(yīng)該可以分享不少于5 000美元并存入該基金，在畢業(yè)后或退出NCAA后可以分享相關(guān)受益[4]。NCAA上訴至美國聯(lián)邦第九巡回法院，2015年9月，上訴法院做出裁決，支持了地方法院的主要裁決結(jié)果，認定NCAA的限制規(guī)則違反了反壟斷法，但否決了要求NCAA成立相應(yīng)信托基金的判決。2016年，美國聯(lián)邦最高法院拒絕了NCAA的調(diào)卷令申請，此案最終塵埃落定。

根據(jù)法院的判決，學(xué)生運動員并沒有獲得完全的勝利，因為限制仍然存在，只是相對以前較為寬松。對于NCAA，法院對其業(yè)余性提出了挑戰(zhàn)，認為在實踐中，學(xué)生運動員花費大量時間進行體育訓(xùn)練和比賽，事實上占用了大量本應(yīng)用于文化學(xué)習的時間，這與NCAA宣稱的文化學(xué)習第一、參加體育活動是課外業(yè)余行為是矛盾的。

2.3 NCAA的應(yīng)對

對于NCAA，到底是保持其嚴格限制學(xué)校之間競爭優(yōu)秀學(xué)生的現(xiàn)狀，還是建立一個自由的競爭市場，一直存在著爭議，1984年美國聯(lián)邦最高法院裁決的“NCAA Vs.Board of Regents案”，對于NCAA的法律地位，曾經(jīng)做出過認定，NCAA既是一個學(xué)校業(yè)余體育競賽的組織者，也是一個商業(yè)行為的組織者[5]。當它以前一種身份行事時，法院應(yīng)該豁免它的行為，但如果是以后一種身份行事時，應(yīng)該受到反壟斷法的規(guī)制。

在本案中，法院給NCAA的業(yè)余性打開了一道缺口，法院認為，NCAA的業(yè)余性內(nèi)涵本身是流變的[6]。因此，一方面，法院要求NCAA允許學(xué)生分享相關(guān)的商業(yè)開發(fā)收益，但另一方面，也認識到了學(xué)校體育的特殊性，肯定了NCAA的一些限制競爭的措施，比如禁止學(xué)生運動員簽署代言合同等，也就是說，并沒有允許在購買學(xué)生運動員服務(wù)市場方面建立一個完全自由競爭的市場，學(xué)校不能夠以超出NCAA規(guī)則范圍內(nèi)的優(yōu)惠條件來吸引學(xué)生運動員。

對于NCAA而言，如何應(yīng)對目前的這一變化，筆者認為可以有以下一些方案。

第一，請求國會通過法律，給予類似于職業(yè)棒球那樣的反壟斷豁免。這是一種最為直接也是最為徹底的方法，美國職業(yè)棒球通過《柯特·弗拉德法》明確了其所享有的反壟斷豁免范圍，NCAA作為美國最為重要的校際體育賽事組織機構(gòu)，可以通過各種途徑游說立法機構(gòu)賦予其反壟斷法豁免，以達到其發(fā)展學(xué)校體育的目的。

第二，內(nèi)部的適應(yīng)性調(diào)整，以能夠通過反壟斷審查。如果無法通過立法獲得反壟斷法豁免，最便利的方式是根據(jù)法院在判例中所采用的合理分析框架，合理利用《謝爾曼法》第一條允許限制競爭的存在這一條件，對NCAA規(guī)則做出適當修改、調(diào)整，保證規(guī)則促進競爭的效果大于限制競爭的效果，這樣就可以通過反壟斷法審查，當然這是有一定的風險的。因為合理分析本身就存在著法官的主觀判斷成分，不同法院所掌握的審查標準客觀上也可能會存在一定的差別，那就需要對NCAA可能違反反壟斷法的規(guī)則事先進行內(nèi)部合法性審查。

3 美國大學(xué)生體育與職業(yè)體育關(guān)系前瞻

“O'BannonVs.NCAA案”從表面上來看是對NCAA業(yè)余性的挑戰(zhàn)，但其核心問題是如何處理學(xué)校體育與職業(yè)體育這兩種不同的體育形態(tài)之間的關(guān)系問題。筆者認為，對于學(xué)校體育與職業(yè)體育之間的關(guān)系有兩個問題需要重點關(guān)注，一是學(xué)校體育內(nèi)部運作的職業(yè)化限度問題；二是學(xué)校體育與職業(yè)體育之間關(guān)系的界定。

3.1 學(xué)校體育內(nèi)部運轉(zhuǎn)的職業(yè)化限度

學(xué)校體育不是職業(yè)體育，當然不能采取與職業(yè)體育同樣的運營模式，但這并不代表學(xué)校體育不能盈利。從形式上來看，NCAA的“唯利是圖”與職業(yè)體育是沒有差別的，但從目的論角度出發(fā)，NCAA所獲得的商業(yè)利益是完全用于NCAA的發(fā)展，而職業(yè)體育俱樂部獲得利益則成為資方投資的收益。而且NCAA是在維護學(xué)生運動員這一群體學(xué)生身份的前提下，所開展的商業(yè)化，是一種有條件有限制的商業(yè)化，比如對訓(xùn)練時間就有限制，以保障學(xué)術(shù)學(xué)習的需要，這是職業(yè)體育不可能做到的。從這一角度來看，NCAA的商業(yè)化可以得到合理化的解釋，不能因為NCAA的商業(yè)化就將其認定為是職業(yè)體育。相反，學(xué)校體育應(yīng)該要學(xué)習職業(yè)體育的商業(yè)化運作思路，以獲得更多的發(fā)展資金。

另一方面，要堅持學(xué)生運動員的業(yè)余運動員身份，而不能成為職業(yè)運動員。這就會出現(xiàn)兩個問題。

第一個問題是如何在商業(yè)化的學(xué)校體育中保持學(xué)生運動員的業(yè)余身份，這顯然需要對學(xué)生運動員作出諸多的限制，在兩者之間做一定的切割，架起一道防火墻。一方面，限制學(xué)生運動員通過其體育特長獲利，NCAA在章程中就明確禁止學(xué)生為商品代言，不得接受任何金錢或者物質(zhì)上的贊助等，而這些是職業(yè)運動員獲得收入的重要渠道。另一方面，對學(xué)生運動員去特殊化，比如限制訓(xùn)練時間，限制獎學(xué)金總額，設(shè)置學(xué)術(shù)上的要求，以及規(guī)定不能給學(xué)生運動員提供專門宿舍等，以表明NCAA對于學(xué)生運動員并沒有特別優(yōu)待，他們從事體育比賽是正常專業(yè)學(xué)習之外的業(yè)余活動。

但對于這個問題，有學(xué)者也有不同的觀點，他們認為，限制學(xué)生運動員獲利并不是業(yè)余體育的本質(zhì)屬性，業(yè)余性的核心是享受體育，并選拔出參加比賽的優(yōu)秀運動員。既然是享受體育，那么業(yè)余體育就要讓運動員擺脫職業(yè)體育所面臨的商業(yè)壓力和社會壓力，不能是為了獲勝而去參與體育，而是盡情地自由享受參與體育所帶來的快樂，達到了這一目的即是業(yè)余體育。但現(xiàn)在業(yè)余體育商業(yè)化了，特別是有的熱門項目，比如籃球、橄欖球，以盈利為導(dǎo)向了，商業(yè)化不可避免地受到外部壓力，這種壓力肯定會傳導(dǎo)給學(xué)生，讓學(xué)生為勝利、為獲利而訓(xùn)練比賽，甚至有時候因為訓(xùn)練而耽誤正常的文化學(xué)習，這與業(yè)余性的本質(zhì)是相悖的。

因此，現(xiàn)在業(yè)余性被用來為體育組織的一些不合理規(guī)則辯護，事實上是維護投資者或者大學(xué)的利益，而不是為了學(xué)生運動員的自由。學(xué)校要保持學(xué)生運動員的業(yè)余性，要做的是采取措施讓學(xué)生擺脫商業(yè)化的壓力，去真正的享受體育，這才是業(yè)余性的本質(zhì)屬性要求，而不是如何去限制他們獲得相應(yīng)的報酬[7]。

第二個問題是，學(xué)校為了保持學(xué)生運動員的身份，勢必會對其行為進行限制，包括在報酬方面的限制，這就會出現(xiàn)本案中NCAA所面臨的問題，學(xué)校體育的一些比賽是商業(yè)化的，比如籃球和橄欖球，甚至是主要為了盈利的，必然迎合轉(zhuǎn)播，而不是主要為了實現(xiàn)其教育功能，盡管其中肯定會起到教育的功能，那么在這樣一種情況下，在一個已經(jīng)市場化的體育中，又通過共謀的形式拒絕給學(xué)生運動員支付報酬，肯定會引起反壟斷法問題。學(xué)生在利益的驅(qū)使下，勢必會利用法律的武器爭取利益。

要解決這一問題，就需要有一個標準，或者說一個制度安排，既符合反壟斷法的要求，也滿足學(xué)生運動員的利益需求，同時不損害學(xué)校體育的教育本質(zhì)，在這三者之間尋找一種妥協(xié)的平衡。

首先必須堅守學(xué)校體育的本質(zhì)屬性，學(xué)校體育是教育的組成部分，以教育作為第一位的要求[8]，禁止學(xué)生個人開展相應(yīng)的商業(yè)化開發(fā)，是保持其學(xué)生而不是職業(yè)運動員這一身份的需要，學(xué)生運動員，不是運動員學(xué)生，就是其運動員身份是付著于學(xué)生這一身份的。既然是學(xué)生的身份就要求他的所有活動應(yīng)該是圍繞更好地受到教育并成長。如果職業(yè)化的話，學(xué)生的體育活動就受制于商業(yè)化的需要了，一切為了賺錢，那么一切就會為了錢而讓路，包括文化學(xué)習。但應(yīng)該允許學(xué)校進行整體商業(yè)化運作，以獲取資金，扶持冷門項目發(fā)展，促進學(xué)校體育均衡發(fā)展，同時也應(yīng)該允許學(xué)生運動員從中分享部分收益，這種收益的分享只要符合反壟斷法的最低要求即可，不應(yīng)該影響學(xué)生運動員的學(xué)生身份。

應(yīng)該來說，這樣一種安排既考慮了學(xué)校體育業(yè)余性的需要，尊重了其教育的本質(zhì)功能，同時，也可以通過反壟斷法的審查，因為，促進競爭的效果要大于限制競爭的效果，可以通過合理分析標準的審查。事實上，我想這也是美國地方法院在這一案件中的裁判邏輯所在，在兩者之間取得一種微妙的平衡。

3.2 學(xué)校體育與職業(yè)體育關(guān)系的限度

毫無疑問，學(xué)校體育與職業(yè)體育之間客觀上存在著千絲萬縷的聯(lián)系，一方面互相需要溝通交流，另一方面又必須在兩者之間劃定清晰的界限，否則基于人的趨利性，學(xué)校體育就可能被職業(yè)體育完全同化，學(xué)生運動員成為職業(yè)運動員，背離學(xué)校體育的根本目的。我們認為，這需要在學(xué)校體育準入資格、運行兩方面進行嚴格限制。在準入資格方面，學(xué)生運動員首先是一名學(xué)生，應(yīng)該堅持跟其它學(xué)生同等的入學(xué)標準，這里主要指的是學(xué)術(shù)標準，不符合入學(xué)標準的學(xué)生運動員，即使運動成績突出，也不能錄取，學(xué)生運動員身份的獲取應(yīng)該是非常嚴格，并且為了保持學(xué)生運動員這一身份，必須遵守學(xué)?；蛱囟w育組織所設(shè)定的禁止性規(guī)范，比如禁止學(xué)生運動員在讀期間與職業(yè)俱樂部預(yù)先簽約，甚至包括禁止與體育經(jīng)紀人接觸等[9]。職業(yè)運動員如果要成為學(xué)生運動員，除遵守一般的要求之外，還應(yīng)該符合一些特別的規(guī)定，比如要妥善處理好原來的所有商業(yè)利益關(guān)系等。

在學(xué)校體育運行過程中，也需要與職業(yè)體育保持一定的界限，比如在交流方面應(yīng)該限制時間、地點、參加的人員等，甚至對交流的內(nèi)容都可以做出限定，比如僅限于技戰(zhàn)術(shù)方面的交流等。

4 對中國的啟示

“O'Bannon Vs.NCAA案”體現(xiàn)了美國學(xué)校體育發(fā)展到一定階段所面臨的利益分配問題，如何在法律的框架內(nèi)設(shè)計好學(xué)校體育的利益分配機制，也必然是我國學(xué)校體育將面臨的問題，從這一角度來看，“O'Bannon Vs.NCAA案”所展現(xiàn)出來的法律邏輯對我國學(xué)校體育的發(fā)展具有重要的指導(dǎo)意義。

學(xué)校體育是中國體育事業(yè)的重要組成部分，學(xué)校體育對于我國青少年體質(zhì)的提高具有不可替代的作用，中國正在大力發(fā)展學(xué)校體育，學(xué)校體育處于一個黃金機遇期，中國大學(xué)生籃球聯(lián)賽、中國大學(xué)生足球聯(lián)賽等高水平賽事的商業(yè)價值越來越大，《中國足球改革發(fā)展總體方案》則更將校園足球推到一個前所未有的高度。我國學(xué)校體育的發(fā)展一方面主要得益于政府的大力支持和資助，但從長遠來看，學(xué)校體育的大發(fā)展離不開其自身造血功能的完善，也就是說通過提高賽事的水平為學(xué)校體育贏得發(fā)展資金。在學(xué)校能夠獲得巨大商業(yè)利益的情況下，如果利用了學(xué)生運動員的資源，同樣可能面臨學(xué)生運動員的利益訴求問題，這一訴求的依據(jù)可能就包括反壟斷法。在我國，《反壟斷法》已經(jīng)于2008年8月1日起開始實施，反壟斷法素有經(jīng)濟憲法之稱，是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動極為重要的法律，目前，我國反壟斷法已經(jīng)在較為廣泛的領(lǐng)域適用并取得了較好的效果，個別體育案件也出現(xiàn)了反壟斷法的適用問題。筆者認為，在中國學(xué)校體育尚處于發(fā)展初期，短時期面臨與本文討論的案件類似的反壟斷訴訟可能性不是太大，但這不能成為我們疏于制度設(shè)計、法律防范的理由。相反，我們更應(yīng)該未雨綢繆，在發(fā)展學(xué)校體育的過程中，更加注重體制機制設(shè)計，從而避免類似的法律糾紛。筆者認為，可以在以下幾個方面做好準備工作。

4.1 建立符合中國國情的學(xué)校體育利益分配機制

學(xué)校體育一旦能夠產(chǎn)生巨大的商業(yè)利益，必然會涉及到如何進行利益分配，設(shè)計良好的利益分配機制對防范因為利益分配而產(chǎn)生的糾紛則顯得尤為重要。這就需要在發(fā)展學(xué)校體育的過程中從頂層設(shè)計上注意利益分配的公平性、合法性。既注重在利益分配上照顧學(xué)校體育的自身發(fā)展，同時也要兼顧學(xué)生運動員的利益訴求，即使限制學(xué)生運動員的利益分配，也應(yīng)該要在法律的框架下，包括反壟斷法的框架內(nèi)進行限制，而不能以違法的方式進行限制。應(yīng)該盡量照顧學(xué)生運動員的利益，在最大限度內(nèi)賦予學(xué)生更大的利益分享額度。

目前，我國已經(jīng)建立有中國大學(xué)生體育協(xié)會、中國中學(xué)生體育協(xié)會這兩個非常重要的學(xué)生體育組織，在學(xué)校體育比賽的組織和商業(yè)開發(fā)方面積累了豐富的經(jīng)驗，這些組織在未來完全可以，事實上在現(xiàn)在就已經(jīng)在承擔NCAA所承擔的組織、協(xié)調(diào)、開發(fā)學(xué)校體育的職能[10]，但因為目前商業(yè)開發(fā)仍然處于初級階段，因此暫時還不存在學(xué)生的利益分配問題。我們認為，在目前這一階段，大學(xué)生體育協(xié)會的主要資金來源于政府，商業(yè)開發(fā)所獲得的利益較少，雖然在商業(yè)開發(fā)中利用了大學(xué)生運動員的形象權(quán)，但應(yīng)該盡量考慮將增量用在促進大學(xué)生體育的發(fā)展方面，比如教練員的聘請、基礎(chǔ)設(shè)施的完善等，增強大學(xué)生體育的造血功能，為大學(xué)生體育吸引更多的商業(yè)開發(fā)機會，在大學(xué)生體育能夠從電視轉(zhuǎn)播、形象許可等途徑獲得較多的資金時，則應(yīng)該考慮為大學(xué)生運動員提供專門的體育獎學(xué)金，并通過增加獎學(xué)金額度的方式直至使其可以承擔大學(xué)期間基本的學(xué)習、生活費用。但也必須考慮設(shè)置一個必要的限度，將大學(xué)生運動員在大學(xué)生體育商業(yè)開發(fā)中的利益分享份額控制在適當?shù)姆秶?，雖然這一份額是可以更改的，但在一定的時間內(nèi)，應(yīng)該是固定的。

同時，也應(yīng)該允許各高校通過增加獎學(xué)金的方式吸引優(yōu)秀的大學(xué)生運動員[11]，但應(yīng)該設(shè)置一條獎學(xué)金的額度紅線，不能超過紅線無限制地增加獎學(xué)金，同時應(yīng)該設(shè)置基本的學(xué)術(shù)標準。

4.2 妥善處理好學(xué)校體育與職業(yè)體育之間的關(guān)系

學(xué)校體育發(fā)展還應(yīng)該跟職業(yè)體育進行銜接，為職業(yè)體育培養(yǎng)后備力量。但學(xué)校體育與職業(yè)體育的銜接必須處理好兩者之間的關(guān)系。否則不僅會損害學(xué)校體育的發(fā)展，也會最終影響職業(yè)體育的發(fā)展。學(xué)校體育的商業(yè)化應(yīng)該有適當?shù)南薅?，特別是商業(yè)化不能夠影響學(xué)生運動員的正常的學(xué)業(yè)，學(xué)校體育應(yīng)該回歸教育的本質(zhì)屬性，不僅不能模糊，相反應(yīng)該清晰劃定學(xué)校體育與職業(yè)體育之間的界限，應(yīng)該在《中國大學(xué)生體育協(xié)會章程》中界定大學(xué)生運動員的行為邊界，包括在商業(yè)行為中的邊界。

4.3 在立法時為學(xué)校體育發(fā)展提供良好的法制環(huán)境

在現(xiàn)代法制社會，學(xué)校體育的發(fā)展離不開強有力的法制保障，但目前我國的與學(xué)校體育相關(guān)的主要法律法規(guī)《體育法》《學(xué)校體育工作條例》都顯得較為滯后，無法滿足學(xué)校體育發(fā)展的需要，這就需要結(jié)合學(xué)校體育發(fā)展的實際進行修改。我們認為，《體育法》的修改應(yīng)該從法律上明確學(xué)校體育進行適當商業(yè)開發(fā)的合法性，而《學(xué)校體育工作條例》則應(yīng)該在《體育法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步明確學(xué)校體育商業(yè)開發(fā)的方式、利益分配機制等問題，賦予學(xué)生運動員商業(yè)開發(fā)利益的分享權(quán)利。當然，考慮到學(xué)校體育本身所具有的公益性，我們也建議反壟斷法立法可以給予學(xué)校體育反壟斷豁免。

5 小結(jié)

學(xué)校體育的業(yè)余性直接關(guān)系到大學(xué)生運動員的成長和成才，而在商業(yè)社會的大背景下，大學(xué)生運動員也有權(quán)要求分享自己形象權(quán)所獲得的收益。在這樣的兩難情境下，“O'Bannon Vs.NCAA案”給出一個既兼顧法律也照顧學(xué)生利益的解決方案。本文通過對該案的剖析，可以得出以下基本結(jié)論。

第一，NCAA受反壟斷法的規(guī)制，其限制大學(xué)生運動員分享商業(yè)收益的規(guī)則無法滿足《謝爾曼法》合理分析要求，是違法的。

第二，大學(xué)生運動員有權(quán)分享比目前更多的NCAA商業(yè)開發(fā)收益，但應(yīng)該受到通過適當方式做出的適當限制。

第三，NCAA的業(yè)余性與商業(yè)利益分享應(yīng)該進行動態(tài)的調(diào)整，并在合法的框架內(nèi)保持適當?shù)钠胶狻?/p>

第四，中國在學(xué)校體育的制度設(shè)計中應(yīng)該重視學(xué)生運動員的利益，并通過立法的途徑予以保障。

[1]O'Bannon V.NCAA(N.D.Cal.)[D]2014,8.

[2]Babette B.The Potential Reach of O’Bannon V.NCAA[J],Mississippi Sports Law Review,2015(1):35.

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[7]Takuya Y.Take the“amateurism”regulations out of student sports-The collapse of amateurism in Japanese and US student sports[EB/OL].http://www.lawinsport.com/blog/japanese-sports-law-blog/item/take-the-amateurismregulations-out-of-student-sports-the-collapse-of-amateurism-in-japanese-and-us-student-sports?

[8]薛文標,潘前,王萍麗.美國大學(xué)競技體育業(yè)余化與職業(yè)化的沖突與平衡[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報,2013(11):27.

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[10]王朝軍,楊立國.FUSC與NCAA開發(fā)大學(xué)生體育市場的比較研究[J].天津體育學(xué)院學(xué)報.2007(6):497.

[11]陳琦.體育舉國體制的辨析與未來[J].體育學(xué)刊,2013(3):5.

Challenges to the Amateurism of American Collegiate Athletics by Antitrust Law

ZHOU Qingshan1,2
(1.Law School of Xiangtan University,Xiangtan 411105,China.2.Collaborative Innovation Center of Hunan Legalization and Local Governance,Xiangtan 411105,China)

National Collegiate Athletic Association of USA always adheres to amateurism.In order to ensure its amateurism,NCAA limits students’rights to share the benefits of business development.Taking the case of O’Bannon v.NCAA as an example,the article analyzes the challenges of Antitrust Law,which NCAA is facing.It points out the core issues in the case,i.e.,the limitation of professionalism of the internal operation of collegiate sports and how to define collegiate sports and professional sports.It suggests the measures for the development of Chinese collegiate sports,i.e.,to establish allocation mechanism of collegiate sport benefits that conforms to China’s national conditions,properly handling the relationship between collegiate sports and professional sports and offering better legal conditions for the development of collegiate sports during the course of legislation.

collegiate athletics of USA;amateur sport;professional sport;Sherman Act;antitrust

G80-05

A

1006-1207（2017）05-0015-07

2017-09-04

湖南省教育廳資助科研項目（17A214）。

周青山，男，湖南東安人，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授，博士。主要研究方向：體育法學(xué)。E-mail：zqsxtu@126.com。

1.湘潭大學(xué)法學(xué)院，湘潭411105；2.法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心，湘潭411105。

10.12064/ssr.20170503

（責任編輯：陳建萍）