民間金融的規(guī)制佯謬及其化解

文/王蘭

民間金融的規(guī)制佯謬及其化解

文/王蘭

我國民間金融的治理，籠罩在國家中心治理觀的濫觴中，而難以擺脫“行政過程式”的治理困境。一方面，盡管金融監(jiān)管立法受制于法條文義上“有效/無效的僵化二分”，難以為具體執(zhí)法提供更具兼容性的識別方案；另一方面，以施行審慎性規(guī)制為原則的民間金融執(zhí)法，也未能從微觀操作上催生出更具實用性的解決方案，反而加劇了民間金融立法與執(zhí)法二維治理的失靈。這在一定意義上也印證了公共行政研究所抨擊的國家內(nèi)部結(jié)構(gòu)性危機(jī)，并隱含了金融監(jiān)管機(jī)關(guān)在制度、管理和技術(shù)上的組織運作問題：由于仿效正規(guī)金融的管制模式，并套用名額限制的牌照審批技術(shù)，在設(shè)置高企的準(zhǔn)入門檻與運營成本的同時，也將大量的民間金融排除在監(jiān)管績效評價體系之外。這種剛性的管制模式與以靈活方式和松散組織為特征的民間金融互為齟齬，極大地弱化了“國家—控制”范式的實效。

然而，國家中心治理的失靈并不意味著民間金融的偃旗息鼓。在民間巨大融資需求的刺激下，其內(nèi)生的熟人、地緣、業(yè)緣等關(guān)系及聲譽(yù)執(zhí)行機(jī)制，在社會關(guān)系場域內(nèi)積極有效地填補(bǔ)了硬法規(guī)制的真空，從而完成“無需監(jiān)管”的軟法型社會資本規(guī)制。當(dāng)然，民間金融單一的軟法規(guī)制亦存在先天性的結(jié)構(gòu)缺陷，其內(nèi)生的規(guī)范治理難以提供科學(xué)的風(fēng)險內(nèi)控機(jī)制。故此，當(dāng)民間金融遭遇“國家—控制”范式下的法律評價時，依然會因法外運作而難免于自治型法的苦惱，卻無法通過內(nèi)生的秩序而自動獲得合法性。

民間金融治理在國家中心治理觀與內(nèi)生規(guī)范治理觀的自發(fā)遷移，及其所關(guān)聯(lián)的硬法/軟法規(guī)制實效的得失，凸顯了外部單一規(guī)制模式的不完整性。這提示了本文所要著力的出發(fā)點，即從民間金融內(nèi)部發(fā)生要素予以探研，以補(bǔ)全上述外部規(guī)制“他者視角”所產(chǎn)生的治理缺憾。此外，考慮到混合規(guī)制可能產(chǎn)生的硬法與軟法“權(quán)力互賴”，本文也將對由此可能衍生出的合作規(guī)制進(jìn)行展望式構(gòu)建。

阿喀琉斯佯謬：民間金融硬法規(guī)制之觴

民間金融硬法規(guī)制存在阿喀琉斯式的佯謬：當(dāng)面對硬法規(guī)制時，民間金融通常會尋求地下化以逃逸出規(guī)制射程，而這種“規(guī)制對象消失”將進(jìn)一步強(qiáng)化硬法規(guī)制，誘使民間金融再次地下化，并最終成為無法逾越的規(guī)制峽口。事實上，這種佯謬忽視了規(guī)制本身對被規(guī)制對象的間接增生作用，即忽視了硬法規(guī)制對民間金融產(chǎn)生的誘致作用。這也暗合了經(jīng)濟(jì)學(xué)家從金融供給側(cè)給出的解釋，即金融抑制政策使得正規(guī)金融屏蔽風(fēng)險的能力和激勵受到很大程度的限制，從而逆向促使民間金融廣泛而長久的存續(xù)。因此，與其訴諸動輒難以被施行的法律功能主義上的規(guī)制分析，毋寧訴諸更貼近民間金融發(fā)生學(xué)意義上的規(guī)制研究，才能準(zhǔn)確識別隱藏在民間金融規(guī)制佯謬中的深層邏輯。

第一，從內(nèi)生性的角度看，民間金融市場利率更多是信貸配置的結(jié)果而非由供求關(guān)系下的信號決定，并導(dǎo)致了信息不對稱的風(fēng)險：具有信息優(yōu)勢的借款人通常隱瞞不利信息，而信息劣勢的放貸人則會普遍選擇抬高違約風(fēng)險預(yù)期。此時，利差溢價與違約風(fēng)險將實現(xiàn)正規(guī)金融與民間金融的動態(tài)非合作均衡，只不過這種均衡可能在金融需求旺盛時被供求關(guān)系推高利差，并產(chǎn)生更大的違約風(fēng)險。第二，從外部利率管制的角度看，利率管制的后果是大量中小私企融資需求無法從正規(guī)金融部門獲得滿足，而只能被迫轉(zhuǎn)向民間金融市場。供給與需求間利差的尋租激勵，在很大程度上稀釋了信貸政策所要落實的社會福利，反而促使立法對“越軌”的民間金融施以更嚴(yán)厲的管制。這也進(jìn)一步加劇了民間金融供給的風(fēng)險，致使規(guī)制佯謬無法消解。

學(xué)術(shù)界嘗試就此提出解決思路。一是選擇性法制化觀點，認(rèn)為通過選擇性適用能有效解決規(guī)制難題，并提出規(guī)制對象應(yīng)限縮為“對社會具有較大影響的具有全國性組織形式的民間金融”。這種“消極自由”價值取向下的法制化規(guī)制模式能有效觀照民間金融行為與國家金融秩序，但其判斷規(guī)制對象的標(biāo)準(zhǔn)，不僅難以涵蓋那些僅在某些區(qū)域或由特定人員組成，但因投機(jī)行為而對社會造成較大影響的民間金融組織，也使得大量浪跡于各類融資平臺的個體職業(yè)放貸人成為“漏網(wǎng)之魚”。二是賦權(quán)性正規(guī)化觀點，強(qiáng)調(diào)應(yīng)給予民間金融相應(yīng)的市場準(zhǔn)入資格和法律地位，并通過登記備案、分類監(jiān)管、專門立法等方式，引導(dǎo)民間金融組織最終向正規(guī)金融市場融合。然而，法的不完備性意味著，正規(guī)化的賦權(quán)規(guī)范也會產(chǎn)生剩余立法權(quán)，并往往交由金融監(jiān)管者實施。如此一來，同時擁有立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)的監(jiān)管者很容易成為“監(jiān)管俘獲對象”，而最終導(dǎo)致民間金融的正規(guī)化成為服務(wù)于少數(shù)利益集團(tuán)的工具。

馬歇爾沖突：民間金融軟法規(guī)制及其內(nèi)生佯謬

（一）替代性治理：民間金融的軟法規(guī)制

事實上，脫離硬法規(guī)制的民間金融，依托社會資本及其伴生的軟法規(guī)制體系，已構(gòu)筑了聲譽(yù)傳遞和履約威脅下的規(guī)范化秩序，并就此獲得低交易成本的替代性治理。民間金融的軟法規(guī)制通常分為三大類：一是純粹軟法規(guī)制，如民間合會借助交易慣例來保障自身的有序運行；二是“準(zhǔn)”軟法規(guī)制，如中國P2P行業(yè)委員會發(fā)布《P2P行業(yè)自律公約》以實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)的自我管理；三是硬法中的軟法規(guī)制，如十部委聯(lián)合出臺《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》以提倡性手段實現(xiàn)治理。各層次軟法規(guī)制發(fā)揮效能的原因主要在于，其與民間金融賴以存續(xù)的熟人化人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之間存在重合性，并就此產(chǎn)生了兩種有效的治理機(jī)制——關(guān)系資源和聲譽(yù)傳播：前者主要是通過地緣、血緣、民俗等形成的關(guān)系資源，并表現(xiàn)為習(xí)俗、慣例、社區(qū)規(guī)則等，形成自覺履約習(xí)慣；后者則依靠個人聲譽(yù)信息的流轉(zhuǎn)而減少交易成本，以敦促承諾的兌現(xiàn)。這些軟法的合約執(zhí)行，交匯到個人權(quán)威、聲譽(yù)控制、信用管理等社會資本領(lǐng)域，進(jìn)一步充實了民間金融的區(qū)域治理資源。然而，一旦民間金融向陌生人擴(kuò)張，聲譽(yù)約束機(jī)制將因缺失區(qū)域外部的生人資信系統(tǒng)和執(zhí)行力而難以自持，造成了民間金融軟法規(guī)制的馬歇爾沖突。

（二）民間金融的馬歇爾沖突原理

按照馬歇爾沖突原理，民間金融之所以能與正規(guī)金融并存乃至競爭，需形成內(nèi)外部規(guī)模優(yōu)勢。就內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)而言，民間金融的參與者之間通常具有高度的信息對稱性，并隨著參與者規(guī)模越大，越可能帶來更具效益的資金融通安排。外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)則系定域化帶來的規(guī)模優(yōu)勢：其一，民間金融通常發(fā)生在產(chǎn)業(yè)集群中，不僅能有效改善中小企業(yè)的融資資信水平，也能通過企業(yè)之間的博弈和聯(lián)動實現(xiàn)信用的增強(qiáng)；其二，定域化還會促進(jìn)專門化的民間金融運作，并能吸納更大規(guī)模的民間資金集聚。

然而，民間金融內(nèi)外規(guī)模的擴(kuò)大將導(dǎo)致其信息與成本優(yōu)勢的消失，并最終造成規(guī)模擴(kuò)大而邊際收益遞減的馬歇爾沖突。一方面，隨著私人資本的不斷壯大，民間金融轉(zhuǎn)向了投資性需求驅(qū)動，其違約的道德風(fēng)險和執(zhí)行風(fēng)險也隨之增高。另一方面，民間金融參與者的社會資本約束力，將會因陌生成員間的人際交往半徑延長而弱化，且存在投資理性主觀有限與資本總量客觀有限的風(fēng)險。

（三）民間金融的軟法規(guī)制風(fēng)險

在馬歇爾沖突下，當(dāng)既有的民間金融組織突破其賴以實現(xiàn)有效自洽的的封閉性時，就會產(chǎn)生脫離軟法治理疆域的風(fēng)險，并在逐利性脫域、分層性脫域和迭代性脫域等情景下形成風(fēng)險積聚。

其一，逐利性脫域風(fēng)險主要源自社會資本的強(qiáng)烈逐利沖動。為獲取高額利息，民間金融放貸者通常會擴(kuò)張其融資對象范圍。很多新融資者僅依靠介紹等弱關(guān)系鑲嵌到穩(wěn)定的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，將不可避免帶來成員間的機(jī)會主義，削弱民間金融合約執(zhí)行的可信度。

其二，分層性脫域風(fēng)險源于信貸配置造成的借款人分層。由于資信較弱的借款人往往被正規(guī)金融所排擠，當(dāng)民間金融承接的主要是這類客戶時，其違約的風(fēng)險及風(fēng)險貼現(xiàn)會更高。盡管民間金融采用更高的利率以攤銷風(fēng)險，但因其軟法規(guī)制主要依托人格化的擔(dān)保機(jī)制，仍可能遭遇執(zhí)行不能等客觀風(fēng)險。

其三，迭代性脫域風(fēng)險源自最終資金的使用人通常并非直接的借貸者，故極易引發(fā)還款鏈?zhǔn)斤L(fēng)險。原本在有效聲譽(yù)機(jī)制下發(fā)揮功效的軟法規(guī)制，也將無力追及越出關(guān)系網(wǎng)的下線人員，加之外部執(zhí)行成本高、訴訟執(zhí)行難等現(xiàn)實問題，其效果也難盡如人意。

可以說，逐利、分層、迭代導(dǎo)致的脫域風(fēng)險，必然會破壞這種風(fēng)險內(nèi)控機(jī)制的有效性，并構(gòu)成了軟法規(guī)制佯謬的內(nèi)核，即在有效控制熟人風(fēng)險的同時，也會因關(guān)系團(tuán)體半徑的擴(kuò)張而導(dǎo)致成員之間信任的稀釋，并陷入“信任度走低和團(tuán)體數(shù)走高之間的矛盾”。

混合規(guī)制：民間金融軟硬法規(guī)制佯謬的化解方案

（一）硬法規(guī)制的“軟化”

利率管制下的正規(guī)金融通常施行條件高企的物格化放貸條件（如抵押），由此造成的信貸配置將通過資本供求定理，源源不斷地創(chuàng)造出僅需人格化放貸條件的民間金融需求，而該需求又被金融管制下的市場準(zhǔn)入進(jìn)一步放大，使得民間金融就有了更大的動力趨向地下化。循此發(fā)生學(xué)節(jié)點，解決硬法規(guī)制佯謬就有了兩大著力點——利率管制與市場準(zhǔn)入。

就利率管制而言，成本與利得的壓力是民間金融脫離硬法規(guī)制的主要肇因，而破解的方式就在于采用差別化利率安排，以匹配因不同資本獲取價格形成的市場化利率水平?？上驳氖?，最高院最近頒布的司法解釋中就采用了利率分層上限的設(shè)定方法。為此，立法可進(jìn)一步前瞻性地規(guī)定金融部門定期發(fā)布民間金融基準(zhǔn)利率的義務(wù)，以達(dá)到利率信號規(guī)律性傳遞的指導(dǎo)性制度安排。上揭司法部門的相關(guān)解釋，也可對應(yīng)調(diào)整為以同期基準(zhǔn)利率倍數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的合法性評價，來緩和采用固定利率上限標(biāo)準(zhǔn)造成的裁判被動。

就市場準(zhǔn)入而言，民間金融硬法規(guī)制安排應(yīng)落腳于帶有激勵性的賦權(quán)指引，以“軟化”硬法執(zhí)行。這可以從供給側(cè)與需求側(cè)改革的層面展開。其一，就供給側(cè)而言，因非正規(guī)經(jīng)濟(jì)在正規(guī)化過程中難免要面臨準(zhǔn)入、運營等成本負(fù)擔(dān)，這很可能會使相關(guān)從業(yè)者裹足不前。為此，應(yīng)提供不同比例要求的合規(guī)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)和信息披露程度差異化的監(jiān)管模式，避免不加區(qū)分地機(jī)械適用正規(guī)化監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。其二，需求側(cè)的規(guī)制改進(jìn)，應(yīng)致力于實現(xiàn)“有效需求”改革，通過提供高效的合約執(zhí)行機(jī)制來減少交易成本。概言之，前者在于建立面向全社會免費開放的征信體系，提供民間金融登記備案和交易信息公示平臺，后者則提供包括銜接登記系統(tǒng)的借貸訴訟證據(jù)快捷認(rèn)定，以及強(qiáng)制執(zhí)行令、擔(dān)保債權(quán)特別訴訟和簡易執(zhí)行程序等配套機(jī)制。

（二）軟法規(guī)制的“硬化”

由于軟法規(guī)制不足所造成的逐利、分層和迭代三種風(fēng)險，均可歸結(jié)于陌生人加入引發(fā)的社會資本射程擴(kuò)大與信任減弱的癥結(jié)。其中，逐利引發(fā)的風(fēng)險，因深嵌于地方經(jīng)濟(jì)而逐漸為地方政府所重視，如一些金融綜改區(qū)的地方政府所出臺的針對民間金融的指導(dǎo)性文件，充分發(fā)揮了地方政府的局部知識優(yōu)勢。這種以降低風(fēng)險和準(zhǔn)入成本為出發(fā)點的軟法規(guī)范，更有助于保障出資人的權(quán)益，一定程度上遏制了逐利引發(fā)的脫域風(fēng)險。

要化解分層性脫域的風(fēng)險，則需借助市場力量，在商業(yè)交往中為軟法規(guī)制增程。類似的如淘寶網(wǎng)就能借助信用評價體系，為其軟法規(guī)制提供聲譽(yù)機(jī)制下的有效治理手段。此外，行會或同業(yè)公會等自組織也有助于打通借款人的分層，實現(xiàn)資信管理和有效規(guī)制。如P2P行業(yè)就借助其自律公約，在同業(yè)范疇內(nèi)建立了聯(lián)合維權(quán)體系，并規(guī)定了同業(yè)曝光投訴，在同業(yè)平臺上給被執(zhí)行對象施加巨大的聲譽(yù)壓力。

此外，增程還發(fā)生在軟法的內(nèi)部，要求打開有限的熟人網(wǎng)絡(luò)封閉性，拓展到信任半徑更大和懲治能力更強(qiáng)的外部網(wǎng)絡(luò)，以解決迭代性脫域風(fēng)險。當(dāng)然，也可借助外部資源，從官方提供的授能環(huán)境中獲得強(qiáng)化。以《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》為例，其內(nèi)容包括了三種授能：其一，資本授能解決逐利風(fēng)險，規(guī)定小貸公司的融資比例，并允許其自主確定融資利率、期限等；其二，政府兜底解決規(guī)制風(fēng)險，即運用政府公信力為小貸公司風(fēng)險兜底；其三，征信導(dǎo)入解決規(guī)制增程，將小貸公司納入征信系統(tǒng)，以強(qiáng)化對借款人制度化信用的管理。

（三）混合型規(guī)制：一種不徹底的規(guī)制進(jìn)路

看似理想的混合規(guī)制方案，若就此直接套用于民間金融卻可能“收獲的是跳蚤”。即使將軟法規(guī)制中合約執(zhí)行的部分內(nèi)容納入公力救濟(jì)范疇，逾越監(jiān)管紅線的民間金融行為，也不會因救濟(jì)手段“由軟變硬”而自動禁絕，反而會尋求法外變通。硬法規(guī)制的“軟化”也遭遇類似困境，使得硬法規(guī)制的成效呈現(xiàn)“公地悲劇”的處境。鑒于此，為防止改革耽于軟硬法單一規(guī)制機(jī)能比對，上述混合型規(guī)制既應(yīng)納入國家法律的干預(yù)，以糾正私人治理下的市場失靈問題，也應(yīng)重視非公共機(jī)構(gòu)業(yè)已形成的軟法安排，呼吁在交易成本維度上真正觀照民間金融規(guī)制痛點，以及公共權(quán)力私人化過程中的制約與激勵相容，以盡量彌合不斷疏遠(yuǎn)的監(jiān)管公共利益與私人營商利益的關(guān)系。

未竟的結(jié)語：走向合作規(guī)制

現(xiàn)代治理趨勢表明，“命令+控制”模式下國家市場治理角色正日益被邊緣化，并逐步擴(kuò)大為一場“無需國家治理”的理論運動。對此，新治理（New Governance）理論提出國家與社會間的雙向互動，通過吸納以自我規(guī)制為導(dǎo)向的私人治理，形成多方參與的更靈活的控制模式。這一模式隱含了多元主體與雙向互動兩大要素。就前者而言，支撐起私人治理的行業(yè)協(xié)會等自組織，完全吻合為民間金融軟法規(guī)制提供社會組織力量的要求。然而，就后者而言，這種雙向互動要求落實“層級陰影”下的共同規(guī)制，明顯逾越了民間金融軟硬法實施的“激勵相容”目標(biāo)。

基于此，晚近的實證研究找到了一種被稱為“非層級協(xié)同”的功能性等價物，提供既競爭又協(xié)商的政府社會網(wǎng)絡(luò)協(xié)同的公共產(chǎn)品，即不再局限于混合模式中主要由軟法行動者去搜索并發(fā)現(xiàn)硬法資源的單向過程，而走向政府與社會網(wǎng)絡(luò)交互合意下的合作規(guī)制模式。申言之，通過彼此的協(xié)商以兼顧雙方利益（如政府購買社會服務(wù)或公共政策聯(lián)動模式），或者由各方實施以共同利益為導(dǎo)向的非操縱性勸導(dǎo)，如能大量吸納民間資本的PPP就是政府采取競爭方式選擇社會資本，并通過平等協(xié)商實現(xiàn)由社會網(wǎng)絡(luò)提供公共服務(wù)的協(xié)同融資。

總而言之，民間金融軟硬法規(guī)制佯謬的化解邏輯的局促，以及在自發(fā)層面所發(fā)生的混合型規(guī)制改進(jìn)成效的乏力，與其說是在軟硬法規(guī)制模式上的試錯無果，毋寧說是缺乏對硬法規(guī)制與軟法規(guī)制如何形成公私部門合意的重視，以及在這種合意尋求過程中對政府層級結(jié)構(gòu)過度迷信的驅(qū)魅。沿此進(jìn)路，硬法協(xié)同軟法規(guī)制背后的政府與社會之間合意，就是衍生出更多元化協(xié)同方案的基礎(chǔ)。此時，無論采用單方付費（如政府購買/付費民間金融登記服務(wù)），還是國家公共產(chǎn)品優(yōu)化（如法院提供強(qiáng)有力的合同執(zhí)行機(jī)制），均是國家與社會力量彼此容許乃至共建的合作規(guī)制過程。

（作者系廈門大學(xué)副教授；摘自《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3期；原題為《民間金融的規(guī)制佯謬及其化解——一種軟硬法規(guī)制路徑的選擇》）