知識產(chǎn)權(quán)法的立法目標(biāo)及其制度實現(xiàn)
——兼論知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位及其表達

文/趙萬一

知識產(chǎn)權(quán)法的立法目標(biāo)及其制度實現(xiàn)
——兼論知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位及其表達

文/趙萬一

中國知識產(chǎn)權(quán)立法的現(xiàn)狀

（一）我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)立法存在的主要問題及其負面影響

知識產(chǎn)權(quán)法律制度在中國所有的法律制度設(shè)計及其立法中無疑是發(fā)展最為迅速的領(lǐng)域之一。另一方面確實也存在諸多制約這一制度繼續(xù)發(fā)展和功能發(fā)揮的不利因素。這些問題和不足主要表現(xiàn)在以下三個方面：其一，制度設(shè)計混亂；其二，制度異化問題嚴重，權(quán)利非理性擴張現(xiàn)象明顯；其三，超前立法現(xiàn)象突出，嚴重脫離中國國情。

中國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展過程中所積累的諸多問題已經(jīng)嚴重阻礙了企業(yè)技術(shù)的升級換代，制約了社會經(jīng)濟的發(fā)展。具體說來，這些負向效應(yīng)主要表現(xiàn)為四點。（1）無法為社會創(chuàng)新提供有效的推動力。（2）助長知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的無序競爭和惡意競爭。（3）利益失衡現(xiàn)象嚴重。（4）拉低了社會的道德水準(zhǔn)，助長了社會道德的滑坡。

（二）我國知識產(chǎn)權(quán)立法混亂的原因分析

第一，價值定位迷失。在立法的價值取向上，我們似乎更加重視知識的商品屬性而忽視知識的社會屬性。由于價值定位的模糊，所以我們的立法一直在國家利益和個人利益之間搖擺，在自由和壟斷之間舉棋不定。

第二，理論準(zhǔn)備不足，缺乏足夠的知識共識。在對知識產(chǎn)權(quán)定義和范圍等基本問題都缺乏共識的情況下，我們很難期望相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)立法能清晰明了。

第三，迷信外國的理論和制度，對外國理論術(shù)語借鑒太多。外國的制度和理念被大量引入中國卻沒有進行必要的消化、分析和改造，求新趕超幾乎成為指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究的主要動力，致使許多概念不符合中國的表達習(xí)慣、佶屈聱牙。

第四，與民法的關(guān)系長期糾纏不清。知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系既是知識產(chǎn)權(quán)研究中繞不開的一個話題，也是知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者心中一個永遠的痛點。一方面既想擺脫民法所設(shè)置的種種羈絆，以凸顯知識產(chǎn)權(quán)的重要性和獨立存在價值；另一方面又很難沖破民法所編織的細密、復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)，時時受到民法概念和民法規(guī)則的掣肘。

第五，對中國國情缺乏足夠的關(guān)注和了解。知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當(dāng)是對現(xiàn)實社會關(guān)系的映照和回應(yīng)，就其性質(zhì)來說應(yīng)具有一定的保守性，因此應(yīng)慎提用法律引領(lǐng)社會經(jīng)濟的發(fā)展等類似的口號。因為人們事實上無法真正把握社會發(fā)展的趨勢，更無法對社會發(fā)展進程進行預(yù)先的規(guī)劃和安排。

第六，把知識產(chǎn)權(quán)法更多地作為技術(shù)性規(guī)則來使用，缺乏足夠的人文理念。在進行相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)設(shè)計時，更多考慮的是其技術(shù)性品質(zhì)，考慮的是其是否有利于促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，而很少注意其中的倫理性品質(zhì)，很少考慮相關(guān)權(quán)利授予有可能對社會道德和倫理關(guān)系帶來的負面影響。

中國知識產(chǎn)權(quán)法的目標(biāo)定位

（一）知識產(chǎn)權(quán)法的目標(biāo)定位

第一，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)是技術(shù)創(chuàng)新的促進法。創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的核心價值，通過確立公開制度、在先權(quán)利保護制度等合理地劃分生產(chǎn)者和使用者的權(quán)利和義務(wù)，促進和保障權(quán)利人個人的創(chuàng)新行為對整個社會創(chuàng)新的連續(xù)性、合理性所起的重要作用。

第二，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)是市場經(jīng)濟的催化法和社會財富的創(chuàng)造法。在經(jīng)濟全球化和世界市場統(tǒng)一化的時代，判斷一個國家知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計好壞的一個主要標(biāo)志就是看該制度是否能夠充分調(diào)動社會主體的創(chuàng)造欲望，其實施結(jié)果是否真正促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展，相關(guān)的法律制度設(shè)計是否在發(fā)明創(chuàng)造和財富創(chuàng)造之間搭建了便捷的轉(zhuǎn)換通道。

第三，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)是公民權(quán)利和公民財產(chǎn)的保護法。知識產(chǎn)權(quán)是公民的一項基本人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)利，是人作為人不可或缺的一個重要組成部分。如果不尊重知識創(chuàng)造者的勞動，不給予其以必要的、充分的法律保護，知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的創(chuàng)造熱情就會受到極大打擊，從而使科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展成為無源之水。

第四，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)是人類自我完善的助推法。知識產(chǎn)權(quán)法是一部財產(chǎn)法，更是一部智慧促進法，個體才智的表達法，人類文化的提升法。相反，如果知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計違背了這一人文主義精神宗旨，制度實施的結(jié)果刺激了人們追求更多物質(zhì)利益的虛假需要，而非讓人類本身收獲自尊、自愛、寧靜和享受，那么這一制度的設(shè)計就脫離了其本應(yīng)具有的人性化、人本化的目標(biāo)，最終會使人類誤入經(jīng)濟利己主義的深淵。

第五，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)是社會福祉的增進法。知識產(chǎn)權(quán)的終極價值實際上是由其對公共利益的提升，對文化進步、技術(shù)演進和消費者福利反饋的程度來決定的。知識產(chǎn)權(quán)法具有重要的公共利益價值目標(biāo)，因此在保障知識創(chuàng)造者權(quán)益的同時，必須考慮促進知識廣泛傳播和推動社會文明進步的公益目標(biāo)。

第六，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)是人類文明的提振法。創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)的靈魂，但創(chuàng)新不是以消除傳統(tǒng)為目的，而是以促進人類的文明為目的。為了實現(xiàn)這一目的，各國都會對知識產(chǎn)品賦權(quán)的正當(dāng)性進行甄別，以遏止有害的知識產(chǎn)品借助于權(quán)利的外衣給人類文明帶來傷害。

（二）知識產(chǎn)權(quán)立法的基本原則和基本要求

為了使我國的知識產(chǎn)權(quán)立法服務(wù)國家的總體發(fā)展目標(biāo)，我們在進行相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法時應(yīng)遵循六個基本的原則和要求。

（1）技術(shù)創(chuàng)新優(yōu)先原則。創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的主導(dǎo)價值與時代使命，從某種程度上說，沒有了創(chuàng)新性就使知識產(chǎn)權(quán)喪失了賴以存在的合法性基礎(chǔ)。正是出于對創(chuàng)新性的考慮，所以世界各國不但極力強化創(chuàng)新性要求在知識產(chǎn)權(quán)中的地位，而且把創(chuàng)新行為上升為國家的發(fā)展戰(zhàn)略。理想的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)是能充分激勵創(chuàng)新的制度，是當(dāng)事人將其作為自己的一個最優(yōu)選擇而自覺遵守的制度。

（2）利益平衡原則。利益平衡對知識產(chǎn)權(quán)立法來說尤其具有重要意義，其主要原因在于，與權(quán)利界限相對明晰的財產(chǎn)權(quán)法律制度不同，知識產(chǎn)權(quán)法在私人產(chǎn)權(quán)與公共領(lǐng)域之間的界線，是一種法律上的人為設(shè)定，而非自然存在的現(xiàn)象。不僅如此，知識產(chǎn)權(quán)法中利益平衡實現(xiàn)的法律價值目標(biāo)還具有多樣性，既包括如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法中不同主體之間的利益沖突，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的公平、正義等價值目標(biāo)的實現(xiàn)；也包括如何充分利用各種資源，以達到無形財產(chǎn)資源的有效配置，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護制度的最佳社會經(jīng)濟效益；以及如何通過產(chǎn)權(quán)制度最佳地刺激知識和信息財富的增長，同時確保公眾對知識和信息的必要接近等各項目的。因此理想的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)該是既能夠保證創(chuàng)造者的知識產(chǎn)權(quán)得到保護，還要保證這種權(quán)利應(yīng)該促進而不是約束社會公眾參與文化生活與分享科學(xué)進步的權(quán)利。

（3）最低接受原則。這既是立足于中國需要的一種現(xiàn)實選擇，同時也是為國際認可的一項立法原則。從現(xiàn)實需要來看，發(fā)展中國家大多存在自主創(chuàng)新能力不足的問題，其結(jié)果既可能形成“自主創(chuàng)新滯后效應(yīng)”，又容易陷入發(fā)達國家的“技術(shù)引進陷阱”，甚至?xí)?dǎo)致基于技術(shù)獨占權(quán)利所產(chǎn)生的“市場壟斷價格”。因此有必要運用現(xiàn)行國際公約、條約中規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)惠政策，力求在允許的范圍內(nèi)，盡可能地保護本國企業(yè)，以最大限度地實現(xiàn)法律的本土化與國際化之間的協(xié)調(diào)，防止“知識產(chǎn)權(quán)法律移植中的遞減效應(yīng)”。

（4）洋為中用，以我為主原則。對外國制度借鑒的目的并不是為了介紹和推廣外國的制度，而是借助于外國先進的立法理念及其制度構(gòu)造完善我國的制度體系或改造、提升我國現(xiàn)有制度的技術(shù)水準(zhǔn)。因此，對外國制度的借鑒并不是簡單地將外國的現(xiàn)有規(guī)定植入本國的規(guī)則體系中，而應(yīng)在反復(fù)比較、周密論證的基礎(chǔ)上，將確實先進合理而又符合中國國情的制度無縫嫁接到現(xiàn)有的制度體系中。同時，也要從本國立場出發(fā)，保護具有本土特色和優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)資源，通過本國制度創(chuàng)新即法律的本土化，來推動創(chuàng)新保護制度的國際化。

（5）倫理底線原則。知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是作為智力成果的文化產(chǎn)品，而非技術(shù)本身，而任何文化產(chǎn)品都有明顯的道德取向和人文化品質(zhì)要求。因此相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)立法絕不能僅僅關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性內(nèi)涵，而更應(yīng)當(dāng)關(guān)注其文化內(nèi)涵。我們的知識產(chǎn)權(quán)法不應(yīng)當(dāng)是僅具有程序性操作意義的技術(shù)性知識產(chǎn)權(quán)法，而應(yīng)是充滿人文關(guān)懷和倫理精神的道德性知識產(chǎn)權(quán)法。為此，一方面我們要堅決把違背公序良俗和有可能挑戰(zhàn)人類倫理的技術(shù)、文化產(chǎn)品等排除在法律的保護之外；另一方面通過政策或行政規(guī)章的方式對一些有可能影響人類倫理的技術(shù)進行嚴格的管控和必要的限制，以防止因技術(shù)的失控可能給人類帶來的毀滅性打擊。

（6）國家主權(quán)或國家利益優(yōu)位原則。這里的國家主權(quán)或國家利益優(yōu)位原則有三個方面的要求。一是在處理法律與政策的關(guān)系上，法律應(yīng)服務(wù)于國家政策，即政策優(yōu)位。二是在處理國家利益與世界共同利益的關(guān)系時，世界共同利益應(yīng)當(dāng)讓位于國家利益。因為知識產(chǎn)權(quán)從一開始就與民族、人權(quán)和發(fā)展等基本的政治命題相互勾連，并成為其間的重要制度實踐。三是在處理國家與個人利益的沖突時，個人利益應(yīng)當(dāng)讓位于國家利益。

知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系

從立法技術(shù)的角度考量，民法典和知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系主要可分為兩種模式：一種是同時制定《民法典》和《知識產(chǎn)權(quán)法典》的所謂雙法典模式；另一種是僅制定民法典的單一法典化模式。下面分別論述之。

（一）雙法典模式下如何處理知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系

雙法典模式下處理知識產(chǎn)權(quán)與民法典的關(guān)系需要明確以下三個問題：

第一，知識產(chǎn)權(quán)法典化的必要性和可能性。雙法典模式的核心是實現(xiàn)徹底的知識產(chǎn)權(quán)法典化，其價值取向不僅是制定一部具體的法典，而更多是為了對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度進行價值判斷、規(guī)范整合和體系構(gòu)造，以提高相應(yīng)的法律權(quán)威，實現(xiàn)促進經(jīng)濟與社會發(fā)展的政策功能。當(dāng)然知識產(chǎn)權(quán)的法典化也面臨許多無法克服的技術(shù)瓶頸，以最為社會所推崇的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》為例，該法典由于無法從知識產(chǎn)權(quán)的具體單行法中抽象出共同性的東西，因此并沒有設(shè)計總則性的規(guī)定，其主要內(nèi)容基本上是將當(dāng)時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。這說明知識產(chǎn)權(quán)的法典化未必是知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系化的一個最佳選擇。

第二，知識產(chǎn)權(quán)法典化背景下如何厘清與民法典的關(guān)系。民法特別是民法總則的主要使命不在于設(shè)計具體的法律規(guī)則，而是為了向社會貢獻精神和理念。因為從某種意義上說，民法既是萬法之源，同時也是現(xiàn)代法治精神、法治理念和法治原則的來源地（原產(chǎn)地）、集結(jié)地和發(fā)散地。因此在知識產(chǎn)權(quán)法典化的背景下，并不是完全割裂民法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，而只是實現(xiàn)民法與知識產(chǎn)權(quán)法功能的有效界分。

第三，知識產(chǎn)權(quán)法典化背景下如何確立知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整范圍。由于知識產(chǎn)權(quán)本身的復(fù)雜性和外延內(nèi)涵的模糊性，因此國際條約和多數(shù)國家在立法上大多采用列舉的方式來界定知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)整范圍。我國如欲采用知識產(chǎn)權(quán)法典化模式，其較為合適的做法也是采取列舉式的立法體例，即采用國際條約中的分類模式作為基本制度框架體系，然后根據(jù)我國的具體情況進行適當(dāng)?shù)某鋵嵑蛣h減。

（二）單一法典化背景下如何處理知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系

如果采用單一法典模式，則知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系處理需要考慮以下四個問題：

第一，單一法典化背景下知識產(chǎn)權(quán)法和民法關(guān)系的基本定位?；谀壳爸袊姆伤季S慣性和現(xiàn)實需要，單一化法典模式可能是一種更加可行和更加符合中國立法習(xí)慣表達的現(xiàn)實選擇。但即使在單一法典化模式的既定前提下，我們也不能簡單地將知識產(chǎn)權(quán)法視為民法的特別法，而應(yīng)將其視為私法的有機組成部分。當(dāng)然，由于民法作為萬法之源所具有的強大理念感召力和制度影響力，民法原則已被假定為所有法律的共通性原則，因此無論是在單一法典模式下還是在雙法典模式下，知識產(chǎn)權(quán)制度都不可能完全脫離民法而獨立存在，都必須受民法的基本原則與基本理念的制約。只不過在單一法典化模式下，知識產(chǎn)權(quán)法的獨立性空間被壓縮得更為窘束，民法的基本理念、基本精神和基本原則對知識產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)率作用更為明顯。另一方面，即使在單一化法典模式下，知識產(chǎn)權(quán)法也不應(yīng)完全等同于以物權(quán)法、合同法等為代表的固有民法制度，它應(yīng)當(dāng)是在民法的基礎(chǔ)上蔓生出的一種相對獨立的制度集合體。因此知識產(chǎn)權(quán)制度必須有自己獨特的設(shè)計理念和設(shè)計要求，必須有自己全新的制度表達方式。

第二，單一法典化背景下是否應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)獨立設(shè)編。在民法典被作為我們唯一的私法性典范的前提下，大多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)在民法典的既有框架內(nèi)盡可能地融入知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度設(shè)計，最好是將知識產(chǎn)權(quán)單獨設(shè)編以凸顯其系統(tǒng)性、完整性和重要性。并且這一觀點已得到 2002年 12 月 23 日九屆全國人大常委會第三十一次會議首次審議的《民法典》草案的正式確認。但按照學(xué)界基本的共識，由于知識產(chǎn)權(quán)法易受國際關(guān)系、科技發(fā)展的影響，變動頻繁，其內(nèi)容包含了大量的公法性規(guī)范，在規(guī)范內(nèi)容上表現(xiàn)出復(fù)雜性與多樣性，因此知識產(chǎn)權(quán)法事實上不宜通過單獨列編的方式全部納入民法典中。

第三，單一法典化背景下知識產(chǎn)權(quán)立法的模式選擇。如果我們否定了在民法典中知識產(chǎn)權(quán)法單獨列編的立法模式，那么可供中國知識產(chǎn)權(quán)法選擇的立法模式就主要受以下三個基本因素的制約：一是中國知識產(chǎn)權(quán)的法制傳統(tǒng)及社會公眾基于既有的制度設(shè)計所形成的路徑依賴；二是外國的成功立法經(jīng)驗和失敗教訓(xùn)給我們提供的制度資源；三是我國未來立法所欲達致的價值目標(biāo)。以上三個因素對未來知識產(chǎn)權(quán)法制定的影響力強弱是不一樣的，基本上呈一種逐步遞減的狀態(tài)。可選擇的具體立法模式是：一方面將部分知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容上升為民法典的內(nèi)容；另一方面通過制定“知識產(chǎn)權(quán)法總則”或“知識產(chǎn)權(quán)法通則”或“知識產(chǎn)權(quán)法立法綱要”的方式對知識產(chǎn)權(quán)法的基本理念、基本原則和共同性規(guī)范進行抽象、概括和提煉，以協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部的關(guān)系。在此前提下，保留單行立法的格局，并通過不斷完善單行知識產(chǎn)權(quán)法的方式，實現(xiàn)對社會關(guān)系的及時有效調(diào)整。

第四，單一法典化背景下知識產(chǎn)權(quán)法中的哪些內(nèi)容應(yīng)該體現(xiàn)在民法典中。知識產(chǎn)權(quán)制度進入民法典的途徑主要包括兩種方式：一是進入總則，二是進入總則以外的其他民法制度。在將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典特別是納入民法總則的過程中，應(yīng)當(dāng)盡量減少納入的范圍和數(shù)量，僅將那些帶有宏觀性、抽象性的規(guī)定體現(xiàn)在民法總則中，以確保民法總則規(guī)范內(nèi)容的全覆蓋性。另一方面，要考慮民法總則內(nèi)容對知識產(chǎn)權(quán)法適用的統(tǒng)領(lǐng)性。特別是民法的基本原則、調(diào)整方法、適用范圍等關(guān)涉私法基本法的一些內(nèi)容，更應(yīng)完全涵蓋包括知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)的所有私法制度，否則這部分規(guī)定就喪失了其私法基本法的價值功能。

（作者系西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授；摘自《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期）