中國(guó)死刑立法改革的過(guò)程敘事及其突圍

文/王勇

中國(guó)死刑立法改革的過(guò)程敘事及其突圍

文/王勇

死刑改革進(jìn)程中的立法者：身份轉(zhuǎn)換及其行動(dòng)策略

迄今為止的中國(guó)死刑發(fā)展道路，歷經(jīng)三個(gè)發(fā)展階段，由三種力量逐步匯聚、合力推動(dòng)；目前我們正艱辛而又積極地行進(jìn)在“逐步減少適用死刑罪名”的道路上。

（一）學(xué)者主導(dǎo)型階段中的立法者：事外者心態(tài)下的加法邏輯。從1979年舊《刑法》頒行之后到1997年現(xiàn)行《刑法》頒行之前的將近20年時(shí)間里，主要是學(xué)術(shù)界在探討死刑，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題在于是否應(yīng)當(dāng)在中國(guó)廢除死刑，是為學(xué)者主導(dǎo)型階段。在這一階段，立法者始終堅(jiān)持一副置身事外的無(wú)關(guān)者姿態(tài)。因此，立法者采取了與學(xué)術(shù)界截然相反的死刑態(tài)度——不是在立法中減少死刑罪名，而是增加了死刑罪名。

值得一提的是，盡管學(xué)術(shù)界的主張并未被立法者接受，卻激起了社會(huì)各界關(guān)于死刑的激烈探討，并在學(xué)術(shù)界最終達(dá)成共識(shí)：死刑是否應(yīng)該廢止是一個(gè)偽問(wèn)題，無(wú)需探討；需要推進(jìn)的是，在中國(guó)如何逐步地廢止死刑？這就把關(guān)于死刑的討論推進(jìn)到第二階段。

（二）司法者主導(dǎo)型階段中的立法者：觀察者心態(tài)下的穩(wěn)定邏輯。從1997年現(xiàn)行《刑法》頒行之后到《刑法修正案（八）》[以下簡(jiǎn)稱《刑修（八）》]第一次大規(guī)模廢除死刑之前的近15年間，在學(xué)者的積極推動(dòng)下，主要是司法者展開(kāi)行動(dòng)，致力于在司法上逐步減少死刑的適用，是為司法者主導(dǎo)型階段。在這一階段，立法者在死刑問(wèn)題上一改之前的旁觀者心態(tài)，開(kāi)始把自己融入死刑改革的隊(duì)伍中來(lái)，以觀察者的姿態(tài)積極展開(kāi)對(duì)死刑問(wèn)題的思考，并且在立法上展開(kāi)了謹(jǐn)小慎微的行動(dòng)——雖然削減了3個(gè)死刑罪名，但仍保持了68個(gè)死刑罪名。

在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策指引之下，立法者的重刑主義心態(tài)發(fā)生了潛移默化的改變；與此同時(shí)，學(xué)者與司法者為在中國(guó)削減死刑所進(jìn)行的通力合作，也為立法者后續(xù)進(jìn)行的死刑立法改革奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（三）立法者主導(dǎo)型階段中的立法者：行動(dòng)者心態(tài)下的減法邏輯。從《刑修（八）》第一次大規(guī)模廢除死刑之后的最近幾年間里，經(jīng)由立法者、司法者、學(xué)者的三方力量匯聚，通過(guò)立法者的刑法修正行動(dòng)，立法者致力于在立法上逐步廢除死刑，是為立法者主導(dǎo)型階段。在這一階段，立法者在死刑改革中的身份發(fā)生了徹底轉(zhuǎn)換，不僅搖身一變成了死刑改革的“急先鋒”，而且行動(dòng)策略也發(fā)生了天翻地覆的轉(zhuǎn)變，從增加死刑的加法邏輯轉(zhuǎn)變?yōu)榇蠓鳒p死刑的減法立場(chǎng)——經(jīng)過(guò)《刑修（八）》《刑法修正案（九）》[以下簡(jiǎn)稱《刑修（九）》]兩次修訂，一舉將中國(guó)的死刑罪名減少到46種。尤其難能可貴的是，這兩次刑法修正并沒(méi)有孤立地廢除死刑罪名，而是兼顧刑法典總則的制度設(shè)計(jì)以及相應(yīng)配套制度的完善，體現(xiàn)了國(guó)家從立法上推進(jìn)死刑廢止進(jìn)程的堅(jiān)定決心。

但在筆者看來(lái)，經(jīng)過(guò)《刑修（八）》《刑修（九）》兩次大規(guī)模的死刑廢除行動(dòng)以后，短期內(nèi)不宜再次從立法上大規(guī)模地廢除死刑。但這絕不意味著立法者無(wú)所作為，恰恰相反，對(duì)于目前刑法典中的46個(gè)剩余死刑罪名，立法者需要分門別類地設(shè)計(jì)具體的死刑立法改革路線圖，以期進(jìn)一步推動(dòng)中國(guó)的死刑廢止進(jìn)程。

死刑立法改革路線圖：從法益模式、效用模式到技術(shù)模式

（一）法益模式、效用模式及其評(píng)判

1. 法益模式。所謂法益模式，是指區(qū)分死刑罪名所侵害的法益種類，并根據(jù)其輕重程度，設(shè)計(jì)逐步廢止死刑的立法改革路線圖。

2. 效用模式。所謂效用模式，是區(qū)分死刑罪名在司法實(shí)踐中的適用情況，根據(jù)不同的適用頻度，具體設(shè)計(jì)廢止死刑的立法改革路線圖。

3. 既有模式之共識(shí)與困境。上述兩種模式對(duì)于死刑立法改革的路線圖存在著兩大共識(shí)：

第一，兩者的共同理念都是認(rèn)可在刑法的法益保護(hù)位階中，生命法益處于至高無(wú)上的地位，因此死刑也只能適用于侵害生命法益的犯罪；除此之外，侵犯財(cái)產(chǎn)法益、社會(huì)法益乃至國(guó)家法益都不能成為適用死刑的理由。

第二，在具體的死刑改革路線圖設(shè)計(jì)中，都是主張采用直接削減死刑罪名的做法，直截了當(dāng)、干脆徹底地減少死刑罪名，以此逐步推進(jìn)中國(guó)的死刑立法改革進(jìn)程。在某種程度上，法益模式、效用模式分別指導(dǎo)了《刑修（八）》《刑修（九）》兩次大規(guī)模的死刑廢除行動(dòng)，或者說(shuō)成為了上述兩次立法修正的最好注腳。

令人不解的是：同為非暴力性犯罪的死刑罪名廢除，何以兩次立法修正行動(dòng)卻得到了不同的評(píng)價(jià)——《刑修（八）》死刑立法改革行動(dòng)可謂波瀾不驚，阻力不大；而《刑修（九）》的死刑廢除方案雖然最終得到了通過(guò)，但批評(píng)之聲卻不絕于耳？在筆者看來(lái)，主要原因有二：

其一，雖然同為非暴力性犯罪，但《刑修（八）》所涉及的多是經(jīng)濟(jì)性、財(cái)產(chǎn)性犯罪，而生命法益高于財(cái)產(chǎn)法益的觀點(diǎn)更容易為人們所接受；而《刑修（九）》所涉及的多是社會(huì)法益與國(guó)家法益，甚至還有強(qiáng)迫賣淫罪這樣的涉暴力性犯罪。在家國(guó)一體的千年文化傳統(tǒng)影響之下，人們更關(guān)注的是國(guó)家安全與社會(huì)穩(wěn)定給個(gè)人所帶來(lái)的保護(hù)，更何況還包括涉及性與暴力兩個(gè)敏感詞的暴力性犯罪，人們一時(shí)無(wú)法全盤接受也在情理之中。

其二，人們的批評(píng)與不接受事實(shí)上表明了對(duì)于立法上繼續(xù)大規(guī)模削減死刑這種死刑立法改革路線圖的不認(rèn)可，而這才是問(wèn)題的關(guān)鍵之所在，也是接下來(lái)的死刑立法改革所面臨的最大困境。所以，接下來(lái)的死刑立法改革，短時(shí)間內(nèi)再次大規(guī)模地廢除死刑似乎并不可取。那么，死刑立法改革該如何突圍呢？

（二）技術(shù)模式暨隱性削減死刑模式之提倡

在中國(guó)當(dāng)下，經(jīng)過(guò)《刑修（八）》以及《刑修（九）》兩次從立法上大幅度廢除死刑罪名之后，應(yīng)該采取漸進(jìn)式的“曲線救國(guó)”的方式，即在短期內(nèi)（至少5年）不宜從立法上大規(guī)模、直接地廢除死刑罪名，而是根據(jù)目前剩余死刑罪名的特點(diǎn)，采用技術(shù)化的立法手段，隱性地減少死刑適用罪名，即筆者所說(shuō)的技術(shù)模式暨隱性削減死刑模式。

這一模式并不違背“逐步減少適用死刑罪名”的總體死刑改革構(gòu)想，因?yàn)椤爸鸩綔p少死刑適用罪名”，固然包括在立法上直接減少死刑的罪名數(shù)量，并且這種立竿見(jiàn)影的改革也的確極大地推動(dòng)了當(dāng)下中國(guó)的死刑改革進(jìn)程。但是，直接削減死刑罪名的方式適用于經(jīng)濟(jì)性、財(cái)產(chǎn)性等侵犯財(cái)產(chǎn)法益的犯罪，并不意味著其同樣適用于社會(huì)法益、國(guó)家法益乃至個(gè)人的人身與生命法益的犯罪。況且，當(dāng)下立法中的46種死刑罪名，相對(duì)而言都是難啃的“硬骨頭”，直接削減死刑罪名的方式未必是當(dāng)下我們所急需的。所以，“逐步減少死刑適用罪名”還存在著另外一種被忽視的重要理解，也就是通過(guò)立法技術(shù)的改變，降低死刑罪名在司法上適用的可能性，最典型的例子莫過(guò)于《刑修（九）》對(duì)于綁架罪的修訂，將其由絕對(duì)死刑轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)死刑。從表面來(lái)看，并沒(méi)有削減綁架罪的死刑，避免了輿論震蕩；但是事實(shí)上很大程度上降低了綁架罪死刑適用的可能性，為后續(xù)“硬骨頭”的改革提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

短期內(nèi)死刑立法改革的具體路徑

目前《刑法》中剩余的46個(gè)死刑罪名中，根據(jù)廢除死刑的難易程度，大致可以分為3類。第一類是經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪，共計(jì)8個(gè)罪名。鑒于應(yīng)當(dāng)優(yōu)先廢除經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪死刑的觀念已經(jīng)為絕大多數(shù)人所接受，并且之前已有《刑修（八）》的成功實(shí)踐，所以這些死刑罪名的廢除只是時(shí)間問(wèn)題，并無(wú)太大壓力，在此不予討論。第二類是國(guó)事犯罪，共計(jì)19個(gè)罪名。鑒于世界各國(guó)多把這類犯罪作為保留死刑的最后堡壘，因此眼下也無(wú)需討論。第三類是剩余的19個(gè)罪名，這些罪名根據(jù)涉及的死刑改革難點(diǎn)的不同，大致可以分為3種情形，需要我們采用技術(shù)化的手段分頭展開(kāi)討論。

（一）絕對(duì)死刑罪名的軟化和轉(zhuǎn)化

1. 絕對(duì)死刑罪名的軟化

所謂絕對(duì)死刑罪名的軟化，就是將罪名中的絕對(duì)死刑規(guī)定改變?yōu)橄鄬?duì)死刑規(guī)定，以此減少該罪名的死刑適用。這方面的成功實(shí)踐是《刑修（九）》關(guān)于綁架罪絕對(duì)死刑的修訂。本次修改，表面來(lái)看并未涉及到綁架罪的死刑修訂，但事實(shí)上卻極大降低了綁架罪適用死刑的可能性，因?yàn)榧词钩霈F(xiàn)了“殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的”情形，法條給出的“標(biāo)準(zhǔn)答案”不再是唯一的、絕對(duì)確定的死刑，而是一種“處無(wú)期徒刑或者死刑”的二元選擇。在這種相對(duì)死刑的規(guī)定之下，法官可以根據(jù)具體的案情來(lái)決定是否判處死刑，并且這是法條明確授予法官的自由裁量權(quán)。如此，既保留了死刑適用的可能性，又極大地降低了司法實(shí)踐中死刑適用的機(jī)會(huì)。

在筆者看來(lái)，目前剩余的4個(gè)絕對(duì)死刑罪名（劫持航空器罪、拐賣婦女兒童罪、暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械劫獄罪），都可以進(jìn)行這種軟化改造，將其從絕對(duì)死刑罪名軟化為相對(duì)死刑罪名，以減少相應(yīng)罪名的死刑適用。

2. 絕對(duì)死刑罪名的轉(zhuǎn)化

此類絕對(duì)死刑罪名不可以廢除嗎？我的回答是可以，但這無(wú)法通過(guò)將絕對(duì)死刑罪名軟化為相對(duì)死刑罪名來(lái)實(shí)現(xiàn)，而要通過(guò)另外一種途徑——絕對(duì)死刑罪名的轉(zhuǎn)化來(lái)實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)，根據(jù)這類罪名的死刑設(shè)置特點(diǎn)，通過(guò)將其轉(zhuǎn)化為另外一種罪名，從而間接地廢除該類死刑罪名。

古建筑保護(hù)政策很早便已制定，在某些城市卻沒(méi)有很好的實(shí)施，老百姓法律意識(shí)薄弱，在發(fā)展和保護(hù)面前無(wú)法做出正確選擇，政府應(yīng)起到主導(dǎo)性作用，積極推進(jìn)古建筑保護(hù)政策深入人心，使老百姓做到懂法、守法。

比如，根據(jù)《刑修（九）》修訂之后的法條，綁架罪可以適用死刑的有兩種情形：一是“殺害被綁架人的”，二是“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的”，據(jù)此，綁架罪是一個(gè)死刑罪名，對(duì)犯罪人判處死刑時(shí)所定的罪名是綁架罪。在這種情況下，法律的規(guī)定方式是：故意殺人罪+綁架罪=綁架罪。但實(shí)際上，導(dǎo)致犯罪人被判處死刑的并不是之前的綁架行為，而是其之后實(shí)施的殺人行為。因此，立法何不將這種情形名正言順地結(jié)合為故意殺人罪，規(guī)定故意殺人罪+綁架罪=故意殺人罪呢？即將綁架罪的死刑規(guī)定轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的死刑規(guī)定。如此一來(lái)，一則明確國(guó)家絕不容許故意殺人、保護(hù)生命法益的立場(chǎng)，二則通過(guò)立法技術(shù)的手段，在只做立法微調(diào)的情況下，悄然廢除了綁架罪的死刑罪名，可謂共贏之舉。

同理，我們也可以如此技術(shù)性地取消前述4個(gè)絕對(duì)死刑罪名的絕對(duì)死刑規(guī)定，而將可以判處死刑的情形分別納入相應(yīng)的罪名之中，悄然之間完成絕對(duì)死刑罪名的廢除。

（二）貪賄犯罪死刑廢除的公眾輿論引導(dǎo)

1. 廢除貪賄犯罪死刑的既有“布局”

為了在中國(guó)盡快廢除貪賄犯罪的死刑，學(xué)者、立法者以及司法者展開(kāi)了精心的“布局”。學(xué)術(shù)界已經(jīng)就此展開(kāi)了廢除貪賄犯罪死刑的理論論證，主張“中國(guó)有必要進(jìn)一步考慮在下一步的刑法修正中適時(shí)取消嚴(yán)重腐敗犯罪的死刑”。在立法方面， 則通過(guò)《刑修（九）》對(duì)貪賄犯罪的死刑作出了三個(gè)方面的調(diào)整，極力強(qiáng)調(diào)立法者對(duì)于貪賄犯罪死刑的不贊成立場(chǎng)。在司法方面，盡管近年來(lái)貪賄犯罪的數(shù)額呈現(xiàn)爆炸式的增長(zhǎng)，但也鮮有判處死刑立即執(zhí)行的案例，表明了司法者嚴(yán)格控制貪賄犯罪死刑適用的立場(chǎng)。

但即便在這種情況下，即使貪賄犯罪是目前死刑罪名中罪質(zhì)最弱的非暴力性犯罪，《刑修（九）》依然沒(méi)有廢除貪賄犯罪的死刑，原因何在呢？

上述準(zhǔn)備工作卓有成效，但依舊不能構(gòu)成貪賄犯罪死刑廢除的完整鏈條，因?yàn)槿笔Я酥陵P(guān)重要的公眾輿論引導(dǎo)工作。必須承認(rèn)，現(xiàn)代社會(huì)的法律不僅蘊(yùn)含正義理念的追求，也體現(xiàn)了國(guó)家社會(huì)治理的需要，死刑問(wèn)題也是如此。因此，無(wú)論在理論上多么美輪美奐，死刑立法改革絕不能罔顧民意而一意孤行，當(dāng)然也不能獻(xiàn)媚于民意而畏手畏腳，而是要對(duì)公眾輿論進(jìn)行理性引導(dǎo)?？梢哉f(shuō)，公眾輿論已經(jīng)成為貪賄犯罪死刑廢除的“最后堡壘”。

當(dāng)下公眾輿論反對(duì)廢除貪賄犯罪的死刑，主要原因有二：一是主廢論者以一種高人一等的姿態(tài)俯視民眾，從而激起了社會(huì)公眾的強(qiáng)烈反感。二是主廢論者以貌似嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)論證取代了法律實(shí)踐應(yīng)有的社會(huì)現(xiàn)實(shí)關(guān)注。因此，在某種意義上，與其說(shuō)公眾輿論反對(duì)死刑，不如說(shuō)公眾輿論痛恨司法腐敗以及貪賄犯罪所不斷加劇的社會(huì)不公。

與其匆匆廢除貪賄犯罪的死刑，不如踏實(shí)地推進(jìn)反腐敗的制度建設(shè)，以此引導(dǎo)死刑公眾輿論的轉(zhuǎn)變。當(dāng)務(wù)之急是在中國(guó)建立官員財(cái)產(chǎn)公開(kāi)制度，以消除腐敗犯罪的土壤，并逐步形成清正廉潔的政治生態(tài)，提升社會(huì)公眾對(duì)法治的信心與對(duì)政府的公信力。如此，“廢止腐敗犯罪的死刑不但不會(huì)遭遇民眾的大規(guī)模反對(duì)，而且還會(huì)得到支持。”

（三）暴力犯罪死刑罪名的標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化與制度鋪墊

1. 暴力犯罪死刑罪名的標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化

在本部分所討論的19個(gè)死刑罪名中，除去4個(gè)絕對(duì)死刑罪名，2個(gè)貪賄犯罪死刑罪名，剩余的13個(gè)死刑罪名，從判處死刑的終極情由來(lái)講，主要不外乎3類：故意殺人犯罪、故意傷害犯罪、強(qiáng)奸罪，絕大多數(shù)是暴力性地侵犯了他人的生命法益。因此，暴力性犯罪的死刑廢除，核心就在于如何廢除故意殺人這種致命性暴力犯罪的死刑。在筆者看來(lái)，整個(gè)社會(huì)關(guān)于故意殺人罪死刑案件的分裂，與其說(shuō)是在反對(duì)死刑的立法規(guī)定與司法裁判，莫不如說(shuō)是在反對(duì)模糊的死刑標(biāo)準(zhǔn)以及不公平的死刑適用。

要破除死刑案件裁判的諸多不公，除了司法本身所做的各種努力之外，立法者也不應(yīng)該袖手旁觀，而是要盡可能地細(xì)化故意殺人罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。如此，死刑的適用有法可依，也從根源上杜絕了司法中死刑判決的尺度不一?；谥袊?guó)多年的死刑適用經(jīng)驗(yàn)，在立法上細(xì)化故意殺人罪的死刑標(biāo)準(zhǔn)完全是可能的。

2. 廢除暴力犯罪死刑的制度鋪墊

想要廢除暴力犯罪的死刑，除了上述舉措之外，還需要構(gòu)建被害方諒解影響死刑的制度機(jī)制，以此疏解犯罪給被害方造成的痛苦。

一是誰(shuí)有權(quán)諒解犯罪人？被害人作為犯罪結(jié)果的痛苦承擔(dān)者，無(wú)疑有權(quán)基于自愿做出寬恕，因?yàn)檫@部分表明其因犯罪而產(chǎn)生的報(bào)應(yīng)要求減弱。同時(shí)，“在被害人死亡或者喪失意志能力的情況下，其不再感受到報(bào)應(yīng)的需求，具體感受到現(xiàn)實(shí)強(qiáng)烈報(bào)應(yīng)需求的是被害人的親屬，將被害人的報(bào)應(yīng)權(quán)在發(fā)生現(xiàn)實(shí)報(bào)應(yīng)需求的情況下，轉(zhuǎn)移給被害人親屬行使，具有正當(dāng)性?！?/p>

二是被害方諒解影響死刑的界限在哪里？在筆者看來(lái)，被害方諒解對(duì)于死刑的影響，只能在法律規(guī)定的死刑標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)展開(kāi)：本不該判處死刑立即執(zhí)行，而被害方要求立即執(zhí)行的，固然不可以；但本應(yīng)該判處死刑的，也不能因?yàn)楸缓Ψ秸徑舛呐兴谰?；只有在可判可不判死刑的情況下，被害方諒解才能對(duì)死刑的適用產(chǎn)生影響。

三是被害方諒解影響死刑的具體機(jī)制如何構(gòu)建？對(duì)此，我們可以借鑒美國(guó)的多元化經(jīng)濟(jì)賠償制度對(duì)死刑量刑的影響原理，構(gòu)建二元化的中國(guó)被害方諒解影響死刑的機(jī)制。當(dāng)下，我們主要關(guān)注的是被告人對(duì)被害方的賠償，從而取得被害方的諒解，這固然合理；但我們更要警惕一種極端的不公情形：即被害方因?yàn)榉缸锒a(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，迫于無(wú)奈接受了犯罪人的經(jīng)濟(jì)賠償，從而不得不對(duì)犯罪人予以諒解，而就其內(nèi)心來(lái)說(shuō)并不想給予犯罪人諒解。所以，在這種情況下，國(guó)家必須挺身而出對(duì)被害方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償，目前可以在實(shí)踐中擴(kuò)大國(guó)家賠償范圍試點(diǎn)的方式來(lái)推進(jìn)，待時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候再寫進(jìn)相關(guān)立法。

（作者系吉林大學(xué)法學(xué)院副教授；摘自《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期）