加拿大外資準(zhǔn)入安全審查及中國對其投資的法律問題研究

黃奇

摘 要：隨著全球經(jīng)濟一體化的快速發(fā)展，特別是中國加入世界貿(mào)易組織（WTO）之后，中國越來越多企業(yè)開展對外直接投資（FDI）投資和并購交易。本文重點探討和研究加拿大對外資準(zhǔn)入審查制度問題，并以中國對加拿大投資實踐為視覺，通過中國企業(yè)在加拿大并購過程中出現(xiàn)的典型失敗和成功案例，進行剖析外資安全審查制度并分析并購失敗和成功的主要原因。

關(guān)鍵詞：對外直接投資；外資準(zhǔn)入審查制度；國家安全審查；典型成功案例；國際法

中圖分類號：D922.295 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）29-0074-02

作者簡介：黃奇（1987-），男，漢族，湖北人，碩士研究生，武漢大學(xué)法學(xué)院，教師，研究方向：國際法、投資法。

一、引言——中國在加拿大投資概述

近20年來，中國對外直接投資（Foreign Direct Investment：FDI）快速增長。盡管FDI會對各方帶來顯著的潛在經(jīng)濟效益，但中國對加拿大的投資卻面臨著不確定的未來。加拿大在堅持公開的經(jīng)濟原則的同時，卻對中國企業(yè)有所選擇。作為中國FDI意識提高及其在全球范圍內(nèi)重要性提升的回應(yīng)，本文將嘗試分析以下問題：研究和探討加拿大對外資的準(zhǔn)入制度并且以中國對該國投資實踐為視覺，通過中國企業(yè)在加拿大并購過程中出現(xiàn)的典型失敗和成功案例，進行剖析外資安全審查制度并分析并購失敗和成功的主要原因。

二、北美國家的外資準(zhǔn)入制度

（一）加拿大外資準(zhǔn)入制度的歷史沿革

20世紀(jì)中期加拿大實施積極開放的外資政策，從歷史數(shù)據(jù)顯示最受外資歡迎的領(lǐng)域明顯是資源業(yè)：二戰(zhàn)前資源業(yè)收到的外資就以占外國投資總額的百分之五十，二戰(zhàn)后上升到了總額的百分之七十。但是由于加拿大當(dāng)時缺乏健全的法律條款和監(jiān)管機制，這樣導(dǎo)致國內(nèi)許多重要部門被外國投資公司所控制，特別是被很多美國投資商所控制。在2009年9月，加拿大政府又通過了《關(guān)于投資的國家安全審查條例》（National Security Review of Investments Regulations以下簡稱為（投資-國家安全）?？偠灾?，“凈利益”和“國家安全”審查一起形成了加拿大現(xiàn)在外資準(zhǔn)入制度的雙層結(jié)構(gòu)。

（二）國家安全審查機制

在加拿大，工業(yè)部部長主要負(fù)責(zé)并購?fù)赓Y投資活動，文化遺產(chǎn)部部長負(fù)責(zé)涉及文化領(lǐng)域的投資。當(dāng)部長們認(rèn)為一項外國投資項目可能威脅和損害到國家安全時，Governor in Council（總督）有權(quán)下令對這個項目的投資進行審查。如果調(diào)查結(jié)果確實表明該項目投資威脅和損害了國家安全，總督有權(quán)采取任何必要的有利于加拿大安全的措施，以此消除外國投資對國家安全的影響。

（三）國家安全審查主體和標(biāo)準(zhǔn)

加拿大負(fù)責(zé)外國投資審查的主體機構(gòu)是加拿大投資局，分別由工業(yè)部和文化遺產(chǎn)部組成。他們將加拿大對外國投資審查分為“國家安全”和“凈利益”的雙層結(jié)構(gòu)。根據(jù)ICA規(guī)定，決定是否外國投資項目需要引發(fā)對“凈利益”進行審查，加拿大政府和工業(yè)部主要需要考慮和衡量以下六大因素（1）加拿大人對本國企業(yè)或新企業(yè)參與的程度，重要性以及對加拿大企業(yè)或新企業(yè)所屬或即將所屬的產(chǎn)業(yè)的參與程度和重要性；（2）投資對本國經(jīng)濟活動的水平和性質(zhì)有多大影響；（3）投資對本國產(chǎn)業(yè)內(nèi)部競爭有多大影響；（4）投資對本國產(chǎn)業(yè)效率、生產(chǎn)率、產(chǎn)品革新、技術(shù)開發(fā)、產(chǎn)品的品種的影響有多大；（5）投資同加拿大民族工業(yè)、經(jīng)濟及文化政策是否有一致性；（6）外國投資對本國在世界市場競爭能力的貢獻有多大。

外企投資就算是通過了凈利益的審查，還是有可能會受到加拿大國家安全的審查。然而，加拿大法律法規(guī)并沒有明確界定“國家安全”的概念，因此加拿大政府擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。根據(jù)ICA規(guī)定，加拿大政府認(rèn)為會對國家安全產(chǎn)生損害的投資項目，都必須啟動對“國家安全”的審查。

三、加拿大案例

（一）失敗案例：必和必拓（BHP Billiton Ltd.）-Potash Company，2010

2010年8月，澳大利亞礦業(yè)集團必和必拓（BHP Billiton Ltd.）對Potash公司提出來了400億美元的惡意收購。Potash是一家加拿大公司并且是全球最大的鉀堿生產(chǎn)商。該收購將大幅削減當(dāng)?shù)囟愂帐杖?，顯然遭到政府的強烈反對。2010年11月，加拿大工業(yè)部部長初步拒絕了該交易，并根據(jù)《ICA》規(guī)定在宣布最終決定前給Billiton提供了30天的時間進行協(xié)商。Billiton做出了一系列的改善，但是面對薩斯喀徹溫省和其他加拿大省政府的強烈反對，最終撤回了并購。Billiton并購Potash失敗主要要因素：1）關(guān)鍵資源掌控；2）政府收入。

（二）成功案例：中海油-Nexen（尼克松），2012

2012年7月，中海油以151億美元并購尼克松，并向加拿大工業(yè)部部長申請審查。加拿大外資主管機構(gòu)在審查中首先考慮到“凈利益”的要求。該交易對國家利益是否是戰(zhàn)略性，并證明這利益歸加拿大而享受。其次，審查還需要考慮到“國家安全”的要求。更關(guān)鍵的是能源業(yè)在加拿大屬于國家安全審查的范圍。根據(jù)《ICA》規(guī)定，國家安全審查不僅僅取決與市場份額和凈利益的標(biāo)準(zhǔn)要求。

金額如此龐大的交易難免會導(dǎo)致某種政治上的壓力。眾多在野黨成員指責(zé)中國將買斷加拿大的關(guān)鍵資源，環(huán)保組織批評中海油破壞了自然環(huán)境，加拿大能源業(yè)中的其它公司不愿對中國開放市場等反對態(tài)度。雖然遭到外資審查部門的多次延期，中海油通過七個多月的協(xié)商，最終成功并購尼克松。中海油收購尼克松成功的主要因素：1）良好的輿論工作；2）強化對加拿大的“凈利益”。

（三）小結(jié)

上面已經(jīng)提到，隨著全球經(jīng)濟一體化的深入，中國企業(yè)外資并購的規(guī)模日益擴。從失敗和成功案例中吸取經(jīng)驗可以幫助未來中國企業(yè)在赴加拿大并購交易中，能夠減少國家安全審查帶來的法律風(fēng)險。從分析上述案例中可以總結(jié)出一些應(yīng)對加拿大投資法案的策略和建議：1）控制投資金額：根據(jù)IAC規(guī)定，如果投資企業(yè)來自WTO成員國，超過3.4億加元的投資才會自動引發(fā)加拿大的審查程序。中國2001年就已加入WTO，這意味著將投資金額控制在3億加元以下，就有可能避開加拿大的外資審查；2）做好輿論工作：公共關(guān)系在并購加拿大企業(yè)的過程中也非常重要。充分利用好媒體和政府機構(gòu)等，可以增加積極的信息并且降低負(fù)面影響；3）體現(xiàn)凈利益：不像美國只考慮國家安全的審查制度，加拿大的的審查是雙層機構(gòu)。除了國家安全，加拿大的審查也要重點考慮經(jīng)濟利益。在交易協(xié)商中承諾任命加拿大人為高層，創(chuàng)建當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)機會，繼續(xù)研發(fā)新科技等條件來提高加拿大的凈利益。注意這些可以增加獲得審查批準(zhǔn)的機率。

四、結(jié)論

本文重點以中國對加拿大投資實踐為視角，研究，探討和分析了加拿大外資準(zhǔn)入安全審查問題。我們首先提出了研究問題并且通過中國企業(yè)在該國并購過程中出現(xiàn)的一些知名度較高的典型案例，進行了較詳細(xì)研究及剖析該國的安全審查制度。1）簡單地介紹了中國FDI的全球和歷史數(shù)據(jù)，從而對中國在北美直接投資有一個基本理解，以此為進一步探討作鋪墊；2）詳細(xì)地介紹和討論加拿大的外資準(zhǔn)入制度，具體包括外商投資法案，國家安全審查制度，審查標(biāo)準(zhǔn)及審查程序和相應(yīng)的北美國家對外資準(zhǔn)的各種法律條文和修正法案；3）簡單地介紹和剖析加拿大安全審查對中國投資收購的兩個典型案例。從失敗案例的分析，我們了解到了中國投資商在該國安全審查中通常遇到的主要障礙以及存在一些不理性的貿(mào)易保護主義現(xiàn)象和有目的性的利用國家安全審查制度來阻止中國企業(yè)的投資。從成功案例的剖析，我們從法律條文角度總結(jié)了成功案例中吸取經(jīng)驗可以幫助未來中國企業(yè)在該國并購交易中的策略，從而減少國家安全審查帶來的法律風(fēng)險。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]孫福軍.外資并購國家安全審查制度比較研究[J].經(jīng)濟研究導(dǎo)刊，2014.32.

[2]范怡倩.外資并購國家安全審查制度研究[D].北京交通大學(xué)碩士論文，2009.

[3]伍文偉.我國外資并購國家安全審查制度研究[D].上海師范大學(xué)碩士論文，2016.

[4]紀(jì)曉夢.外資并購國家安全審查制度研究[D].云南大學(xué)碩士論文，2015.endprint