芻議憲法慣例之理論

憲法是一個(gè)國(guó)家的根本大法，是一國(guó)憲政的基礎(chǔ)和法治的基石。憲法淵源是憲法研究和憲政實(shí)踐的一個(gè)重要方面。一般來(lái)說(shuō)，憲法慣例屬于憲法淵源，是在一個(gè)國(guó)家長(zhǎng)期的政治實(shí)踐中形成的，并經(jīng)反復(fù)使用，得到國(guó)家認(rèn)可和公民承認(rèn)的，主要規(guī)定國(guó)家制度、社會(huì)制度、公民權(quán)利和義務(wù)、政黨運(yùn)行等內(nèi)容的習(xí)慣或傳統(tǒng)的總和。在不成文憲法國(guó)家，憲法慣例本身就是憲法的一個(gè)重要來(lái)源，構(gòu)成了憲法的重要組成部分；在成文憲法國(guó)家，憲法慣例對(duì)成文憲法起到重要的補(bǔ)充作用，也是憲法的重要組成部分。憲法慣例的產(chǎn)生機(jī)制是研究憲法慣例的一個(gè)重要方面和理論難點(diǎn)，可以從三個(gè)方面分析。一是憲法慣例的產(chǎn)生基礎(chǔ)。二是憲法慣例產(chǎn)生的一般方式。三是憲法慣例形成的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。其中憲法變遷理論是理解憲法慣例產(chǎn)生的重要思想。憲法慣例對(duì)憲法發(fā)展和憲政實(shí)踐都具有非常重要的作用，憲法慣例的產(chǎn)生和發(fā)展需要一國(guó)具有穩(wěn)定的政治和社會(huì)環(huán)境，但同時(shí)必須承認(rèn)憲法慣例也有局限性，理解這些對(duì)我國(guó)建立憲法慣例制度會(huì)有很好的啟示。

【關(guān)鍵詞】憲法淵源；憲法分類；憲法慣例；憲法變遷；活的憲法

英國(guó)著名法學(xué)家詹姆斯·布賴斯（James Bryce）1884年在牛津大學(xué)演講時(shí)首次提出了有關(guān)憲法的分類學(xué)說(shuō)。他根據(jù)憲法是否具有統(tǒng)一的法典形式，把憲法分為成文憲法與不成文憲法。成文憲法（Written Constitution）又叫文書(shū)憲法（Documentary Constitution）或制定憲法（Statutory Constitution）；不成文憲法（Unwritten Constitution）又被稱為匯集憲法（Gathered Constitution）。他認(rèn)為，成文憲法是指具有統(tǒng)一法典形式的憲法，其明顯的特征在于有一部冠以“國(guó)名”和“憲法”兩個(gè)詞語(yǔ)的法律文件。不成文憲法，是指沒(méi)有統(tǒng)一的法典形式，憲法規(guī)范存在于多種政治文獻(xiàn)、法律文書(shū)和憲法慣例中的憲法。不成文憲法最顯著的特征是沒(méi)有成文憲法的形式，實(shí)際上卻發(fā)揮著與憲法有關(guān)的重要作用。

憲法慣例在不成文憲法國(guó)家是憲法的主要來(lái)源，它最早產(chǎn)生于英國(guó)。英國(guó)作為世界上最早實(shí)行憲政的普通法國(guó)家，具有遵循先例的傳統(tǒng)，政治上的保守性表現(xiàn)就是習(xí)慣沿用傳統(tǒng)的做法，將一些重要的政治現(xiàn)象自然而然地確定下來(lái)，并被后人所遵循，而不是直接通過(guò)書(shū)面加以規(guī)定的形式，這就形成了憲法慣例。對(duì)于政治機(jī)構(gòu)和政治家們來(lái)說(shuō)，憲法慣例有時(shí)候比某些成文的憲法性法律更為重要，它對(duì)政治家、政黨、政府的活動(dòng)都起著有效的規(guī)范作用。在成文憲法國(guó)家中，憲法慣例是憲法典和憲法性法律的重要補(bǔ)充，對(duì)成文憲法的局限性和滯后性能夠進(jìn)行有效的補(bǔ)充，使得憲法能夠及時(shí)的適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的需要。

由此可見(jiàn)，無(wú)論是在不成文憲法國(guó)家還是在成文憲法國(guó)家，憲法慣例都起著重要的作用。基于憲法慣例的這種重要作用，有必要對(duì)憲法慣例展開(kāi)深入而全面的研究，并希望通過(guò)對(duì)憲法慣例進(jìn)行理論上的研究，能夠在實(shí)踐中更好地運(yùn)用憲法慣例為國(guó)家的憲政實(shí)踐服務(wù)。憲法學(xué)界對(duì)憲法典和憲法性法律的研究已經(jīng)比較充分，形成了比較完整的體系和理論，但對(duì)憲法慣例的研究卻很不足，雖然有些學(xué)者開(kāi)始重視憲法慣例的研究，但由于時(shí)間較短，還沒(méi)有形成一些成型的理論。因此非常有必要開(kāi)展一些基礎(chǔ)理論的研究，為后續(xù)的深入研究打下基礎(chǔ)。

本文在借鑒國(guó)內(nèi)外關(guān)于憲法慣例研究的基礎(chǔ)上，分析了憲法慣例的基本理論、產(chǎn)生機(jī)制和中外一些典型的憲法慣例，提出一些自己關(guān)于憲法慣例的見(jiàn)解。本文除引言外共分為三個(gè)部分。第一部分是憲法慣例的一般理論。第二部分是探討憲法慣例的產(chǎn)生機(jī)制。第三部分結(jié)語(yǔ)。

1 憲法慣例的一般理論

1.1 憲法淵源

憲法慣例是憲法淵源的一種，屬于不成文的憲法淵源，因此研究憲法慣例首先要對(duì)憲法淵源有一個(gè)基本的認(rèn)識(shí)。憲法淵源是憲法學(xué)研究中的一個(gè)重要概念，也是憲政實(shí)踐中經(jīng)常面臨的一個(gè)問(wèn)題。憲法淵源一般指的是憲法的表現(xiàn)淵源，或者稱為憲法的存在形式，主要依據(jù)構(gòu)成憲法的材料的表現(xiàn)形式來(lái)確定憲法的淵源，即構(gòu)成憲法的材料有哪些，它們都是以什么形式表現(xiàn)出來(lái)的。在這種劃分下，憲法淵源包括兩個(gè)方面：一方面是有正式文本的淵源，它一般指憲法典、憲法修正案、憲法性法律和憲法解釋；另一方面是沒(méi)有正式文本的淵源，它主要指的就是憲法慣例。

1.2 憲法慣例的概念

1.2.1 西方學(xué)者對(duì)憲法慣例概念的闡述

憲法首先產(chǎn)生于西方資本主義國(guó)家，西方的憲法理論和憲政實(shí)踐都是最豐富的。西方學(xué)者對(duì)憲法慣例的概念進(jìn)行了多方面的闡述?？偨Y(jié)歸納西方學(xué)者對(duì)憲法慣例所作的分析可以發(fā)現(xiàn)，這些學(xué)者大致是從以下三個(gè)方面對(duì)憲法慣例的概念進(jìn)行闡述的。

其一是從政治道德的角度來(lái)界定憲法慣例的概念，代表人物是弗里曼和戴雪。弗里曼認(rèn)為，憲法慣例是政治道德的整個(gè)體系，是指導(dǎo)政治家活動(dòng)的所有戒律。戴雪在其著作《英憲精義》一書(shū)中，對(duì)憲法慣例作了最具有開(kāi)創(chuàng)性的研究。他指出英國(guó)憲法可以分為兩大類，一類是“憲法”，一類是“憲典”。根據(jù)英國(guó)關(guān)于憲法的用法，憲法包括直接或間接決定國(guó)家權(quán)力分配和行使的所有規(guī)則。在英國(guó)，構(gòu)成憲法的規(guī)則包括兩套原則和準(zhǔn)則。一套是嚴(yán)格意義上的法律，可以在法院實(shí)施，既有成文的，也有不成文的，既有制定法，也有從諸多習(xí)慣、傳統(tǒng)或法官造法衍生出來(lái)的普通法。為區(qū)別起見(jiàn)，這類規(guī)則統(tǒng)稱為憲法性法律；另一套包括慣例、默契、習(xí)慣和通例。它們對(duì)行使國(guó)家權(quán)力的官員的行為有拘束力，但實(shí)際上不是法律，因?yàn)闊o(wú)法在法院實(shí)施。這類規(guī)則可稱作憲法慣例或憲法道德 （或叫政治倫理）。

其二是從對(duì)憲法慣例的表現(xiàn)形式的角度來(lái)對(duì)憲法慣例加以界定。代表人物是密爾和安森。密爾稱憲法慣例是不成文的憲法準(zhǔn)則（the unwritten maxims of constitution），安森則稱憲法慣例就是憲法習(xí)慣（the custom of the constitution）。

其三是從寬泛的多角度來(lái)對(duì)憲法慣例加以界定。認(rèn)為所謂憲法習(xí)慣就是政治上種種最重要之諒解，雖非法律，且不能被法院所適用，但實(shí)際上仍具有法律效力。對(duì)于政府部門(mén)有一種微妙的勢(shì)力而使之不敢違反。從這些表述可以看出，西方學(xué)者對(duì)憲法慣例的闡述和定義雖然名稱不同表述各異，但是也有其共同的地方，即一是都認(rèn)為憲法慣例的表現(xiàn)形式多樣可以是成文的也可以是不成文的，其中以不成文的形式存在較為多見(jiàn)；二是都不同程度地承認(rèn)了憲法慣例的非法律屬性，這一點(diǎn)與我們所研究的憲法慣例有一些本質(zhì)上的區(qū)別。西方學(xué)者無(wú)一例外的將憲法慣例看成是憲法習(xí)慣，這種習(xí)慣要么在政治領(lǐng)域中形成政治道德、政治倫理，要么直接將憲法慣例與憲法習(xí)慣等同起來(lái)，認(rèn)為憲法慣例就是憲法習(xí)慣。縱觀上面三種對(duì)憲法慣例進(jìn)行界定的表述，除了第三種觀點(diǎn)中認(rèn)為憲法慣例實(shí)質(zhì)上仍與法律效力之相等以外，眾多學(xué)者都認(rèn)為憲法慣例不能在法院予以適用。

1.2.2 我國(guó)學(xué)者對(duì)憲法慣例的理解和定義

我國(guó)學(xué)者對(duì)憲法慣例也作了各自不同的解釋，這些定義包含了西方學(xué)者憲法慣例定義中合理的成份，同時(shí)也著重對(duì)憲法慣例加以全面的概括并且突出其鮮明的動(dòng)態(tài)性和實(shí)踐性。例如許崇德先生認(rèn)為憲法慣例即“在憲法文本中或在憲法修下案中并無(wú)規(guī)定但在實(shí)際政治生活中卻已經(jīng)被公認(rèn)為是憲法制度的一個(gè)組成部分，它既非正式法律，也不是由法院或任何強(qiáng)制機(jī)關(guān)執(zhí)行，但往往成為人們所遵守的基本原則，是改變憲法的一種手段。”陳云生將憲法慣例表述為“現(xiàn)代憲政國(guó)家在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)形成的有關(guān)國(guó)家和社會(huì)生活的基本的或者重大的憲政制度，由國(guó)家和公眾共同承認(rèn)并且自覺(jué)遵循的行為準(zhǔn)則，表現(xiàn)為具有一定約束力的傳統(tǒng)或習(xí)慣，是一種不成文的憲法形式。”馬起華先生則認(rèn)為“憲法慣例是以約定俗成的方式帶動(dòng)憲法意義的變遷，而不修改憲法條文，甚至不必形諸文書(shū)法令。憲法慣例是有關(guān)基本的政治及憲法事項(xiàng)的一些格言、信條、常規(guī)、習(xí)慣、先例、諒解、及權(quán)變。慣例不是法律而是一種非法律規(guī)范和慣行。”同時(shí)我國(guó)學(xué)者在對(duì)憲法慣例的解釋和定義的時(shí)候又有自身突出的特點(diǎn)。例如趙喜臣認(rèn)為“憲法慣例是憲法習(xí)慣，即一些國(guó)家長(zhǎng)期形成并得到國(guó)家認(rèn)可的，與憲法具有同等效力的習(xí)慣或傳統(tǒng)?！睂O丙珠側(cè)重于以歷史的觀點(diǎn)來(lái)看待憲法慣例這一獨(dú)特的憲政現(xiàn)象，他認(rèn)為“憲法慣例是指某些政治制度和原則，最初不是由法律明文規(guī)定的，而僅僅是由于一些歷史原因而形成的事實(shí)，逐漸形成一種慣例，并為國(guó)家認(rèn)可，賦予法律效力。”徐秀義、韓大元認(rèn)為“憲法慣例是一個(gè)國(guó)家的統(tǒng)治階級(jí)在長(zhǎng)期的政治實(shí)踐中形成的，不具有具體的法律形式，不為法院適用，其內(nèi)容涉及到有關(guān)國(guó)家制度和社會(huì)制度的基本問(wèn)題，并為國(guó)家認(rèn)可，由公眾普遍承認(rèn)，具有一定約束力的習(xí)慣和傳統(tǒng)的總和”。從我國(guó)學(xué)者對(duì)憲法慣例的概括，可以看出許崇德先生認(rèn)為憲法慣例不是由法院或任何強(qiáng)制機(jī)關(guān)執(zhí)行，指出憲法慣例非正式法律，同時(shí)許崇德先生也認(rèn)為憲法慣例是憲法制度的一個(gè)組成部分。陳云生在同樣認(rèn)為憲法慣例是習(xí)慣和傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上認(rèn)為它具有一定的約束力，這一點(diǎn)與孫丙珠、趙喜臣的觀點(diǎn)一致。從上面的分析可以看出眾多學(xué)者都認(rèn)為憲法慣例就是有關(guān)國(guó)家憲政實(shí)踐內(nèi)容的習(xí)慣和傳統(tǒng)的集合。

上面的一些中外學(xué)者關(guān)于憲法慣例的論述，從不同方面揭示了憲法慣例的內(nèi)容、特征、效力等，為我們?nèi)鏈?zhǔn)確地理解憲法慣例的概念起到了重要的指導(dǎo)作用。根據(jù)他們的相關(guān)論述，筆者結(jié)合自己的理解，給憲法慣例下一個(gè)定義，為筆者后面的論述打下一個(gè)概念上的基礎(chǔ)：憲法慣例屬于憲法淵源，是在一個(gè)國(guó)家長(zhǎng)期的政治實(shí)踐中形成的，并經(jīng)反復(fù)使用，得到國(guó)家認(rèn)可和公民承認(rèn)的，主要規(guī)定國(guó)家制度、社會(huì)制度、公民權(quán)利和義務(wù)、政黨運(yùn)行等內(nèi)容的習(xí)慣或傳統(tǒng)的總和。 1.2.3 憲法慣例的特征

根據(jù)上面一些學(xué)者關(guān)于憲法慣例的相關(guān)論述，我們可以總結(jié)出憲法慣例所通常包含的一些基本特征，歸納總結(jié)這些基本特征可以幫助我們更好的理解憲法慣例。

（1）從形式上看，憲法慣例具有不成文性。憲法慣例沒(méi)有特定的法律文書(shū)表現(xiàn)形式，是在實(shí)踐中形成，同時(shí)又是指導(dǎo)實(shí)踐的。它的內(nèi)容并不是規(guī)定在憲法典或憲法性法律之中，而是孕育在政治生活實(shí)踐中，一般散見(jiàn)于政治文獻(xiàn)、法律文件甚至一些口頭相傳的習(xí)慣中。

（2）從內(nèi)容上看，憲法慣例具有根本性。憲法慣例的內(nèi)容涉及到國(guó)家根本政治制度和國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織與活動(dòng)、公民的基本權(quán)利與義務(wù)、政黨活動(dòng)的基本規(guī)則、選舉等。它同成文的憲法一樣，實(shí)際上起著憲法的作用。

（3）從約束力上看，憲法慣例具有非強(qiáng)制性。憲法慣例在社會(huì)生活和國(guó)家生活中的實(shí)施，主要的是依以社會(huì)公眾輿論為后盾，主要通過(guò)道德約束、心理約束來(lái)保障其被遵守，它本身不具有國(guó)家的強(qiáng)制力。

1.2.4 憲法慣例的效力

憲法慣例的效力在成文憲法國(guó)家和不成文憲法國(guó)家具有不同的效力。在不成文憲法制度下，憲法慣例一旦形成，便獲得了永久性效力，這種效力本身就是不成文憲法整體效力的直接、有機(jī)組成部分。在成文憲法制度下，憲法慣例一經(jīng)成立，它便從成文憲法的相關(guān)性條款中，獲得了“合憲有效”的規(guī)范價(jià)值依據(jù)，從而對(duì)政治過(guò)程中的同一性質(zhì)的行為產(chǎn)生不成文的習(xí)慣法規(guī)范效力。

一個(gè)國(guó)家的憲法慣例必須具備正當(dāng)性，方能發(fā)揮應(yīng)有的效力。理論上，憲法慣例正當(dāng)性的建立，除必須符合民主的程序外，在實(shí)體和實(shí)質(zhì)方面，憲法內(nèi)容符合現(xiàn)代立憲主義的基本原理，兼含自由、法治及社會(huì)國(guó)家的要素。

1.2.5 憲法慣例的作用

關(guān)于憲法慣例的作用，一般認(rèn)為其在成文憲法國(guó)家和不成文憲法國(guó)家發(fā)揮著不同的作用，學(xué)者也多是分別論述的。這種做法有其本身的可取性，但其弊端亦是明顯，如不利于全面理解憲法慣例在不同國(guó)家的作用。在綜合憲法慣例在成文法和不成文法國(guó)家中的不同作用的基礎(chǔ)上，作者提出以下幾種作用：

（1）培養(yǎng)公民的憲政精神。憲政精神的一個(gè)重要方面就是公民自覺(jué)遵守憲法，把憲法當(dāng)做一種生活方式。由于憲法慣例是作為一種歷史傳承的習(xí)慣而一直被人們所遵循，在這種情況下，不用國(guó)家的強(qiáng)制力就可以很好的實(shí)現(xiàn)政治目的。因?yàn)樵趹椃☉T例的作用下，人們對(duì)國(guó)家的行為是認(rèn)可的，是積極支持的，而不是法律的強(qiáng)制力使然，這樣就有利于培養(yǎng)公民的憲政精神。

（2）彌補(bǔ)成文憲法的不足。成文憲法雖然更加規(guī)范，更加穩(wěn)定，也正因?yàn)檫@些特征，使的成文憲法有時(shí)候顯得僵化，跟不上時(shí)代的發(fā)展，而一般國(guó)家的修憲程序又比較嚴(yán)格，很難通過(guò)修憲使憲法及時(shí)適應(yīng)需要。在這種情況下，憲法慣例就可以以其靈活性彌補(bǔ)憲法滯后性之不足，使憲法能更好的適應(yīng)社會(huì)發(fā)展而發(fā)揮其作用。憲法慣例的最初出現(xiàn)，常是由于某個(gè)具體問(wèn)題在憲法中找不到合適的解決辦法，而采取一種臨時(shí)的符合那個(gè)時(shí)代精神的措施，且這種措施在以后的政治實(shí)踐中被保留下來(lái)，而加以沿用，并得到人們的認(rèn)可和遵循。

（3）憲法慣例能最大程度上體現(xiàn)人民的意志，并將人民的意志上升為憲法。憲法慣例是在長(zhǎng)期的政治實(shí)踐中形成的，得到人民普遍的承認(rèn)和遵守，在某種程度上，更能體現(xiàn)人民的意志。憲法慣例就將人民意志通過(guò)非正式的立憲形式上升為國(guó)家意志，更能促進(jìn)民主政治的發(fā)展。

（4）由于慣例的行使促使立法機(jī)關(guān)制定憲法性法律。慣例在保持靈活性、適應(yīng)性的同時(shí)，也會(huì)帶來(lái)不確定性、任意性的弊端。因此，當(dāng)涉及慣例的事項(xiàng)在某種客觀情勢(shì)下有關(guān)統(tǒng)治階級(jí)的重大和迫切利益時(shí)，統(tǒng)治階級(jí)往往采取制定憲法性法律的手段來(lái)確認(rèn)和改變慣例調(diào)整的內(nèi)容。這種情況在英美憲政發(fā)展史都不乏先例可循。例如在美國(guó)，由于總統(tǒng)經(jīng)常繞過(guò)國(guó)會(huì)，進(jìn)行不宣而戰(zhàn)的戰(zhàn)爭(zhēng)的慣例，美國(guó)于1973年通過(guò)《限制總統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)力法》，對(duì)總統(tǒng)作為軍事統(tǒng)帥的權(quán)力作了限制；由于總統(tǒng)時(shí)常避開(kāi)參議院，大量簽定具有國(guó)際條約意義的行政協(xié)定的慣例，1976年4月24日，參議院作出決議，禁止總統(tǒng)在未經(jīng)國(guó)會(huì)批準(zhǔn)的情況下達(dá)成重大國(guó)際行政協(xié)定，并規(guī)定在決定哪些行政協(xié)定算條約時(shí)，將要求總統(tǒng)與參議院外交委員會(huì)協(xié)商等等。

2 憲法慣例的產(chǎn)生機(jī)制研究

2.1 憲法慣例產(chǎn)生的基礎(chǔ)

2.1.1 思想基礎(chǔ)

憲法是國(guó)家的根本大法，是一國(guó)法律的基礎(chǔ)和法治的基石，是其它部門(mén)法的制定依據(jù)和效力來(lái)源。憲法由政治力量的對(duì)比決定，具有非常穩(wěn)定的特征，但這種穩(wěn)定也是一把“雙刃劍”，在保證國(guó)家穩(wěn)定的同時(shí)也使憲法具有一定的滯后性。如何能夠使憲法適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展而維持其生命力？這就涉及到憲法變遷的理論。

因?yàn)閼椃ǖ臉O端重要性，憲法一經(jīng)制定就應(yīng)該保持高度的權(quán)威性與穩(wěn)定性，而不能任意變更、經(jīng)常變更。否則，憲法不但無(wú)法實(shí)現(xiàn)保證憲政運(yùn)行秩序的目的，而且根本無(wú)法建立自己的權(quán)威地位，無(wú)法實(shí)現(xiàn)自身的最高效力。憲法頻繁、任意的變動(dòng)本身就是對(duì)憲法權(quán)威的貶低和對(duì)憲政事業(yè)的損害。然而，從社會(huì)發(fā)展的角度來(lái)看，從憲政實(shí)踐的需要來(lái)看，憲法規(guī)范、憲法文本的變動(dòng)卻是一種不可避免的歷史趨勢(shì)和不可回避的政治現(xiàn)實(shí)需要，憲法變遷是無(wú)法回避的理論和實(shí)踐問(wèn)題。特別是德國(guó)著名憲法學(xué)家耶利內(nèi)克的《憲法修改與憲法變遷》論文發(fā)表后，“憲法變遷”一詞即廣為人知，并成為憲法學(xué)界研究的對(duì)象。

在有關(guān)憲法變遷的理論研究中，德國(guó)憲法學(xué)家Knoard Hesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統(tǒng)地闡述了憲法變遷的理論與實(shí)踐。他認(rèn)為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標(biāo)準(zhǔn)，從法律和規(guī)范意義上確定憲法變遷的內(nèi)容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動(dòng)不具有正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，也無(wú)法明確區(qū)分合憲行為與違憲行為。在分析憲法變遷的運(yùn)行機(jī)制時(shí)，他對(duì)從規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點(diǎn)提出了不同的意見(jiàn)，認(rèn)為不能從憲法狀況與文本憲法之間的對(duì)立角度認(rèn)識(shí)變遷的意義。因?yàn)樽冞w的內(nèi)容并不是依條文而確定的憲法規(guī)范的內(nèi)容而是其他的內(nèi)容，即規(guī)范中反映了某種現(xiàn)實(shí)的要求。規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一是憲法價(jià)值的必然要求，表面上的分離并不否認(rèn)本質(zhì)上的相互連貫性。具體論證憲法規(guī)范的規(guī)范領(lǐng)域變更的依據(jù)主要有“事實(shí)的規(guī)范力”與“國(guó)家生存的必要性”在他看來(lái)，缺乏界限的憲法變遷是一種會(huì)給整體的憲法秩序帶來(lái)全局性損害的現(xiàn)象，構(gòu)成憲法破壞或憲法廢止。

憲法變遷是一種常態(tài)，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的憲法是一成不變的，只是這種變遷的速度有快有慢，變遷的范圍有大有小，變遷的方式不同而已。憲法慣例作為憲法的變遷方式之一，是憲法變遷中最活躍最有生命力的力量。新的慣例是憲法和政治變遷的征兆。憲法慣例從不會(huì)停滯不前，其自身也在經(jīng)歷著不斷的變遷和完善。當(dāng)某一根源于憲政的行為沒(méi)有憲法文本或憲法性法律的具體規(guī)范時(shí)，在實(shí)際政治生活中就總會(huì)有一種憲法慣例與之相適應(yīng)，成為這種憲政行為的操作規(guī)范：另一方面，當(dāng)某一憲法慣例不再適應(yīng)社會(huì)的變化，它就會(huì)被逐漸廢棄不用，不會(huì)再得到遵守從而也不再有效。所以我們說(shuō)憲法慣例的變遷呈現(xiàn)出逐漸的緩慢的從無(wú)到有由此及彼的變化形式，一部分新的憲法慣例產(chǎn)生的同時(shí)也伴隨著另一部分憲法慣例的消亡?！爱?dāng)憲法規(guī)范與社會(huì)生活發(fā)生沖突時(shí)，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形態(tài)中出現(xiàn)了適應(yīng)社會(huì)實(shí)際要求的新的含義與內(nèi)容”。

基于以上關(guān)于憲法變遷的理解，可以總結(jié)出憲法變遷一般有三種方法：一是憲法修改，直接修改憲法條文，使之適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展；二是憲法解釋，通過(guò)對(duì)憲法條文的含義進(jìn)行解釋，使之適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展；三是憲法慣例，通過(guò)反復(fù)實(shí)踐，形成一定的憲法慣例，彌補(bǔ)成文憲法的不足。通過(guò)這三種方法，憲法既可維持其根本精神，同時(shí)又能適應(yīng)時(shí)代需求。

2.1.2 實(shí)踐基礎(chǔ)

現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展和需要為憲法慣例的產(chǎn)生提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。憲法涉及到國(guó)家生活的方方面面，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、外交、國(guó)家機(jī)構(gòu)、公民的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家疆域、國(guó)際關(guān)系等等，憲法規(guī)范必須考慮到這些方方面面的內(nèi)容并作出規(guī)定。但由于人類認(rèn)識(shí)的有限性、文字表達(dá)的局限性、特定的歷史背景，在立憲的時(shí)候，不可能窮盡這些內(nèi)容。而在憲政的實(shí)踐運(yùn)行中，又必須對(duì)這些問(wèn)題作出明確而妥善的解決。而且有些約定熟成的做法，無(wú)法用規(guī)范的語(yǔ)句在正式的憲法文中規(guī)定，而必須在實(shí)踐中靈活運(yùn)用。這些就為憲法慣例的產(chǎn)生提供了充分的實(shí)踐基礎(chǔ)。

例如在美國(guó)，當(dāng)總統(tǒng)任命內(nèi)閣成員時(shí)，在法律上幾乎擁有不受任何限制的權(quán)力。但是依照考慮到實(shí)際政治的需要，考慮到國(guó)家地域的平衡，他一般要努力確保他任命的所有成員既有來(lái)自東部的州，也有來(lái)自西部的州。這種做法很難用規(guī)范來(lái)表達(dá)，但是，為了平衡利益的需要，他必須這么做，這就形成了一種政治慣例。

2.2 憲法慣例產(chǎn)生的方式

憲法慣例在實(shí)踐中大量存在，但由于它不是通過(guò)正式的憲法文本進(jìn)行規(guī)定，而是在長(zhǎng)期的政治實(shí)踐中形成的，因此我們對(duì)它的產(chǎn)生方式不好準(zhǔn)確的認(rèn)定。但通過(guò)考察大量的憲法慣例的內(nèi)容和歷史背景，我們還是可以歸納出一些重要的方式。筆者相信至少可以從這幾個(gè)方面去考察憲法慣例的產(chǎn)生方式，諸如憲政精神的抽象、政治家的言行、政黨活動(dòng)、國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行以及憲法學(xué)家的總結(jié)。

2.2.1 憲政精神的抽象

憲政精神貫穿于憲法的制定和實(shí)施整個(gè)過(guò)程，包括自由、平等、民主、法治、保障人權(quán)、分權(quán)制衡等。這些憲政精神不僅是制定成文憲法的基礎(chǔ)，也對(duì)憲政運(yùn)行的實(shí)踐起到重要的指導(dǎo)作用。特別是在成文憲法沒(méi)有對(duì)某個(gè)問(wèn)題具體規(guī)定的情況下，或者這種規(guī)定已經(jīng)明顯不符合時(shí)代發(fā)展的需要的情況下，往往就是依據(jù)這些憲政精神作為處理問(wèn)題原則。久而久之，通過(guò)這些基本的憲政精神就抽象出一些固定的做法，這種做法在長(zhǎng)期的實(shí)踐被反復(fù)適用，就形成了某種憲法慣例。例如英國(guó)國(guó)王“統(tǒng)而不治”的憲法慣例，就是民主精神的反應(yīng)，是人民主權(quán)這種憲政精神的抽象。

2.2.2 政治家的言行

在許多西方國(guó)家，國(guó)王、總統(tǒng)、首相或政黨的領(lǐng)袖等政治家在政治實(shí)踐中涉及到的有關(guān)國(guó)家和社會(huì)制度的言行，如果被后來(lái)的政治家遵守，就成為了一種傳統(tǒng)、習(xí)慣，從而生成一種憲法慣例。例如在英國(guó)，議會(huì)與內(nèi)閣的關(guān)系有這樣一個(gè)慣例：當(dāng)議會(huì)與首相的矛盾不可調(diào)和時(shí)，要么首相率領(lǐng)內(nèi)閣總辭職，要么提請(qǐng)國(guó)王解散議會(huì)。這個(gè)慣例的形成，就是源于兩位政治領(lǐng)袖開(kāi)創(chuàng)的先例。1742年，英國(guó)議會(huì)通過(guò)了對(duì)羅伯特·沃爾特內(nèi)閣的不信任案，沃爾特率內(nèi)閣總辭職；1784年，英國(guó)議會(huì)通過(guò)了對(duì)小彼特內(nèi)閣的不信任案，小彼特并沒(méi)有辭職，而是呈請(qǐng)英王解散議會(huì)，重新進(jìn)行議會(huì)選舉。這兩位政治人物處理內(nèi)閣與議會(huì)的做法，被后來(lái)的政治家所遵守，經(jīng)過(guò)一定歷史時(shí)期的反復(fù)適用，就形成了這樣的一個(gè)慣例。

2.2.3 政黨活動(dòng)

現(xiàn)代政治是政黨政治，政府的組織與運(yùn)行，立法與公共政策的制定都與政黨活動(dòng)有密切的關(guān)系 ，政治斗爭(zhēng)在很大程度表現(xiàn)為政黨間的斗爭(zhēng)。英美等國(guó)通過(guò)政黨斗爭(zhēng)而形成憲法慣例很是普遍。在英國(guó)，1742年形成的“內(nèi)閣失去議會(huì)眾議院信任應(yīng)辭職”的憲法慣例就是當(dāng)時(shí)執(zhí)政的輝格黨和在野的托利黨之間斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。進(jìn)入20世紀(jì)之后，英國(guó)開(kāi)始了工黨和保守黨輪流執(zhí)政的時(shí)期，兩黨在競(jìng)選中形成了“影子內(nèi)閣”的憲法慣例， 即競(jìng)選失利的議院第二大黨退居為反對(duì)黨，組成“影子內(nèi)閣”，為下屆選舉做準(zhǔn)備，并監(jiān)督執(zhí)政當(dāng)局的行為。

在美國(guó)，憲法并沒(méi)有規(guī)定政黨與選舉的關(guān)系，但事實(shí)上，美國(guó)總統(tǒng)的選舉都是由民主黨和共和黨兩黨所操縱。由于現(xiàn)代各國(guó)一般都有政黨，其活動(dòng)一般圍繞奪取政權(quán)展開(kāi)，因而以政黨斗爭(zhēng)的方式形成憲法慣例普遍存在于諸多國(guó)家之中。

2.2.4 憲法學(xué)家的總結(jié)

憲法學(xué)家對(duì)本國(guó)憲法慣例的研究、探討和總結(jié)對(duì)憲法慣例的產(chǎn)生具有重要的作用。在西方憲政發(fā)達(dá)國(guó)家，許多著名的憲法學(xué)家通過(guò)著書(shū)立說(shuō)對(duì)本國(guó)的政治傳統(tǒng)、慣例進(jìn)行總結(jié)、解釋和發(fā)揮，一旦這些政治傳統(tǒng)和先例被公眾予以接受，就會(huì)形成該國(guó)的憲法慣例。例如18世紀(jì)以來(lái)，英國(guó)的著名法學(xué)家布拉克斯東、戴雪、詹寧斯等，都在自己的著作中對(duì)不成文憲法的憲法慣例做了大量的歸納、總結(jié)和闡釋。在英國(guó)，甚至將權(quán)威的憲法學(xué)家的著作也視為英國(guó)憲法的一部分。

2.3 憲法慣例產(chǎn)生的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

憲法慣例的一個(gè)重要特征就是其不成文性。這就給我們判斷一種現(xiàn)象是不是憲法慣例帶來(lái)了困難，同時(shí)因?yàn)閼椃☉T例作為憲法淵源的重要性，我們又必須準(zhǔn)確的予以判斷。因此為了證明某些做法已經(jīng)形成為憲法慣例，必須找到充分的其已被普遍承認(rèn)具有約束力的證據(jù)，并有一個(gè)合理的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合上文關(guān)于憲法慣例的概念、特征、效力和作用等幾個(gè)方面，筆者認(rèn)為憲法慣例的產(chǎn)生需要符合下面的三個(gè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

2.3.1 憲法慣例必須被反復(fù)適用

憲法慣例是由一定的政治主體在長(zhǎng)期的政治實(shí)踐和歷史演變中逐漸發(fā)育、形成，其創(chuàng)設(shè)、確定都需要長(zhǎng)時(shí)間的反復(fù)檢驗(yàn)，具有多次重復(fù)性。憲法慣例的形成通常是一個(gè)長(zhǎng)期政治實(shí)踐的過(guò)程，其形成大都與歷史上的某事件、人物或歷史傳統(tǒng)有著密切的聯(lián)系。這是憲法慣例區(qū)別于憲法典或者憲法性法律文件的本質(zhì)屬性。憲法典或者憲法性法律文件由制憲主體通過(guò)特定的法律程序制定實(shí)施，而憲法慣例的形成往往是由于歷史上某一政治實(shí)踐的發(fā)生，或者由于某政治傳統(tǒng)的因素，某些政治人物首先提出了一個(gè)政治先例并進(jìn)行了實(shí)踐，在長(zhǎng)期的實(shí)踐過(guò)程中，這一先例運(yùn)行的效果良好，得到了社會(huì)的認(rèn)可，或者人民的支持擁護(hù)，從此這一先例就被作為慣例反復(fù)實(shí)踐下去。只有那些被長(zhǎng)期、連續(xù)、穩(wěn)定的適用于國(guó)家政治生活，并且得到公眾普遍認(rèn)可、接受和遵循的傳統(tǒng)、習(xí)俗和習(xí)慣才能最終成為憲法慣例?？梢?jiàn)，憲法慣例的產(chǎn)生、發(fā)展直至最終的確立的過(guò)程，就是一個(gè)歷史性、長(zhǎng)期性和多次重復(fù)性的過(guò)程。

2.3.2 憲法慣例必須延續(xù)一定的歷史時(shí)期

從上文可以看出，憲法慣例的形成需要經(jīng)過(guò)反復(fù)的實(shí)踐，因此憲法慣例的生成必然需要經(jīng)過(guò)一定的歷史時(shí)期，具有歷史性。例如，在1885年時(shí)，戴雪教授還不能確定，在投票站前失敗的某一屆內(nèi)閣是否應(yīng)在得知結(jié)果的當(dāng)天即行辭職，還是一直留任到在議會(huì)中的失敗之后更為適宜些，然而，這個(gè)問(wèn)題在詹寧斯教授看來(lái)當(dāng)時(shí)就已有定論了，“因?yàn)榈宜估桌壬言?868年就開(kāi)創(chuàng)了先例，并在1874年為格拉斯通所遵循”?！拔覀兛梢悦鞔_的指出，正如狄斯雷利先生在1868年所做得那樣，應(yīng)當(dāng)辭職而毋庸等待議會(huì)開(kāi)會(huì)。這項(xiàng)規(guī)則存在多長(zhǎng)時(shí)間可能還有疑問(wèn)，但這種做法有90年的歷史了。”

2.3.3 憲法慣例必須得到遵守

一種做法之所以能夠演變成一個(gè)慣例，除了要反復(fù)實(shí)踐、需要經(jīng)過(guò)一定歷史時(shí)期的檢驗(yàn)，更重要的是它得到了有效的遵守。雖然它沒(méi)有成文憲法規(guī)范所擁有的國(guó)家強(qiáng)制力，雖然它主要靠道德約束、靠心理強(qiáng)制而被遵守，不管以什么樣的形式和理由，它都必須被政治家、政黨、政府包括所有公民無(wú)條件的遵守。

2.3.4 憲法慣例必須符合憲政精神

憲法慣例的確立必須是具有合憲性的標(biāo)準(zhǔn)，即符合一國(guó)的憲政精神。憲法慣例不能以違憲為前提，造成既成事實(shí)，而成為憲法慣例。因此，憲法慣例是否成立，必須看其是否符合人民立憲的目的、宗旨，是否與本國(guó)現(xiàn)行的憲法規(guī)范相抵觸，是否可以從特定的憲法原則或宗旨中推知該憲法慣例被默認(rèn)為合憲的。只有在這三個(gè)條件都滿足的情況下，該憲法慣例才能被認(rèn)為是合法有效的存在。

3 結(jié)語(yǔ)

美國(guó)憲法誕生之時(shí)，杰弗遜聲稱：“憲法屬于活著的人，而不屬于死者”。在他看來(lái)，每一代人都有一部新的憲法，一部“活的憲法”。美國(guó)的實(shí)用主義法學(xué)創(chuàng)始人霍姆斯曾言：“法律的生命從來(lái)不是邏輯，它一向是經(jīng)驗(yàn)?！睉椃ǖ木喸煺咧皇谴罱藨椃ǖ墓羌?，賦予憲法生命的是每一代人綿延不絕的努力。憲法要想擁有長(zhǎng)久的生命，并發(fā)揮其作為國(guó)家根本大法的作用，就必須在保持穩(wěn)定性的同時(shí)，隨著時(shí)代的發(fā)展而做出變化，適應(yīng)時(shí)代的需要。這種變化不僅僅是憲法條文的修改，還包括其他豐富的形式，憲法慣例就是憲法變遷的一種重要形式，是一種重要的憲法淵源。憲法不僅是理性的建構(gòu)，也是經(jīng)驗(yàn)的升華。

筆者研究憲法慣例不僅因?yàn)槠浔旧淼闹匾?，也是希望憲法研究者在研究憲法文本的同時(shí)，能夠更加關(guān)注憲政的實(shí)踐，更加關(guān)注那些沒(méi)有明文規(guī)定，但在實(shí)踐中很重要的起著憲法作用的那些“做法”，并希望總結(jié)和歸納這些“做法”，能夠發(fā)現(xiàn)那些“活的憲法”。

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作者簡(jiǎn)介

秦嶺，男，江蘇省南京市人?，F(xiàn)為江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師、兼職律師。系中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)士，南京大學(xué)法律碩士，中國(guó)民主建國(guó)會(huì)會(huì)員。

作者單位

江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 江蘇省南京市 211168