建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范探討

劉福國(guó)

摘要：為滿足社會(huì)的發(fā)展需求，建筑工程項(xiàng)目正在如火如荼的開展，其中所涉及的合同法律風(fēng)險(xiǎn)問題較為突出。合同法律風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的，為降低風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率，必須引起企業(yè)的高度關(guān)注，通過施工合同管理來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的有效防范，若風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法預(yù)測(cè)，可借助保險(xiǎn)、索賠等方法來(lái)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的合理化轉(zhuǎn)移，能將損失將至最小，進(jìn)而維護(hù)企業(yè)的切身利益。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同；法律風(fēng)險(xiǎn)防范

【中圖分類號(hào)】D923【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A【文章編號(hào)】2236-1879（2017）12-0271-02

前言

所謂的建設(shè)工程合同就是承包者開展項(xiàng)目建設(shè)，發(fā)包者支付項(xiàng)目?jī)r(jià)款的相關(guān)合同，是關(guān)于工程承包方面的一種法律行為，也是開展項(xiàng)目施工、監(jiān)理與驗(yàn)收等工作的重要法律依據(jù)。在建設(shè)工程合同中包含有多種信息，合同內(nèi)容呈現(xiàn)多元化、復(fù)雜性的特點(diǎn)，合同一旦簽訂，就會(huì)受到法律保護(hù)。因此，在擬定合同時(shí)，必須嚴(yán)格規(guī)范各項(xiàng)條款，羅列每項(xiàng)條款時(shí)，必須注意措辭，保證措辭精確、完整、清晰、具體，從宏觀角度來(lái)看，其實(shí)合同主要包括三大點(diǎn)，分別為工期、項(xiàng)目質(zhì)量與工程價(jià)款。

1建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)的管理

1.1合同的定義和特征：

整體上說，合同是指具有平等民事主體資格的當(dāng)事人，為了達(dá)到一定目的，經(jīng)過自愿、平等、協(xié)商一致設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成的協(xié)議。我國(guó)于1999年10月1日起實(shí)施《中華人民共和國(guó)合同法》，迄今已經(jīng)有10多個(gè)年頭。它作為一種當(dāng)事人雙方的法律行為，時(shí)刻制約著活動(dòng)雙方的違法違約行為，使雙方當(dāng)事人在合同中具有平等的地位。

具體說，建設(shè)工程合同又包含廣義和狹義兩種概念：狹義的建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，它包括工程勘察、設(shè)計(jì)和施工合同；而廣義的建設(shè)工程合同包含了與建設(shè)工程項(xiàng)目相關(guān)的所有合同，除勘察、設(shè)計(jì)和施工合同外，還包括工程咨詢合同、工程監(jiān)理合同、工程招投標(biāo)合同、建筑材料和設(shè)備采購(gòu)合同、設(shè)備租賃合同以及各種技術(shù)合同等。

1.2建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理：

建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理是整個(gè)項(xiàng)目管理的核心部分，其目的是保證工程項(xiàng)目總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因而，從項(xiàng)目時(shí)間、質(zhì)量和成本目標(biāo)來(lái)看，風(fēng)險(xiǎn)管理與項(xiàng)目管理的目標(biāo)是一致的。究竟何為建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)？我們可以這樣定義：指建筑活動(dòng)中一切與建設(shè)工程合同有關(guān)的損失發(fā)生的可能性。它不僅包含合同履行過程中合同當(dāng)事人損失發(fā)生的可能性，還包括合同制定過程中和制定前后合同當(dāng)事人損失發(fā)生的可能性。其次，建筑業(yè)作為高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，在整個(gè)建筑活動(dòng)進(jìn)行過程中有很多復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)因素，但這里的建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)不是指建筑活動(dòng)中的一切風(fēng)險(xiǎn)，而是其中所涉及的與建設(shè)工程合同相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。例如合同確立以后，由于市場(chǎng)變化引起了原材料價(jià)格的變化，這樣的風(fēng)險(xiǎn)是不可預(yù)料的，同時(shí)也是合同風(fēng)險(xiǎn)的一部分。因此說，建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)中的損失是合同主體非故意的、非計(jì)劃的、非預(yù)期的損失。

建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理是指建設(shè)工程合同的主體通過對(duì)建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別和衡量，并采用合理的措施對(duì)建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行處理和防范，以最小成本支出獲得最大的安全保障的一種管理活動(dòng)。風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別是從系統(tǒng)的觀點(diǎn)出發(fā)，橫觀工程項(xiàng)目合同所涉及的各個(gè)方面，縱觀工程合同履行的進(jìn)程，將引起風(fēng)險(xiǎn)的極為復(fù)雜的事物分解成比較簡(jiǎn)單的、容易被認(rèn)識(shí)的基本單元。這是一個(gè)創(chuàng)新的過程，創(chuàng)新點(diǎn)在于：風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別方面，以模式識(shí)別理論為基礎(chǔ)，構(gòu)建了建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別體制。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)方面，通過科學(xué)的技術(shù)，采取定性與定量相結(jié)合的方式，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)做出最終評(píng)價(jià)。

2當(dāng)前建設(shè)工程合同中存在的主要法律風(fēng)險(xiǎn)因素分析

2.1建設(shè)工程合同的構(gòu)成主體存在問題：

在建設(shè)工程合同中，合格的合同主體是非常重要的，所謂合格的合同主體主要是指具有具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力以及民事行為能力的合同當(dāng)事人。通常合同主體不合格的主要表現(xiàn)為以下兩種情況，即雖然具備上面所說的兩種權(quán)利，但是并不是合同當(dāng)事人；雖然是合同當(dāng)事人，但是上面的兩種能力缺失。通常這兩種情況就會(huì)造成合同主體的不合格。在現(xiàn)實(shí)的建設(shè)工程合同中，主體不合格的現(xiàn)象主要有以下幾種常見形式，比方說，在工程結(jié)尾的缺少必要的蓋章，或者僅僅由某些個(gè)人的簽字來(lái)代替蓋章，還有的是蓋了一些并沒有經(jīng)過授權(quán)或者合法成立的部門的章。通常來(lái)說這些部門、項(xiàng)目章并沒有進(jìn)行備案，其真實(shí)性無(wú)從查起，這些章通常都具備一定的權(quán)利，但是其并不具備獨(dú)立的民事行為能力或民事權(quán)利能力，因此，如果一旦發(fā)生合同糾紛形成訴訟行為時(shí)，如果總公司對(duì)項(xiàng)目部的簽約蓋章行為不認(rèn)可的話，那么承包方就會(huì)面臨空前的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)損失。

2.2建設(shè)工程合同中某些條款存在不平等現(xiàn)象：

在現(xiàn)在的建設(shè)承包市場(chǎng)中，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，很多業(yè)主也正是看到了這一點(diǎn)，而在合同制定時(shí)強(qiáng)加一些不合理的條款，尤其是在一些政府出資的項(xiàng)目建設(shè)中。在進(jìn)行承包合同簽訂時(shí)，業(yè)主常常會(huì)在合同中加入許多不平等的條款，不斷增加自身的權(quán)利，強(qiáng)行增加承包方應(yīng)該履行的義務(wù)，并對(duì)承包方的權(quán)利進(jìn)行不斷打壓。因此，承包方如果在承包合同簽訂時(shí)，不注意自身權(quán)利的保護(hù)，就會(huì)給日后的維權(quán)帶來(lái)很多不利因素。比方說，在一些承包合同中常常會(huì)看到這樣的字樣“發(fā)生重大設(shè)計(jì)變更可增加款額”。但是怎樣的變更才算是重大設(shè)計(jì)變更并沒有具體說明，因此，在發(fā)生此類情況時(shí)，業(yè)主就會(huì)占到很大的優(yōu)勢(shì)。此外，還有很多時(shí)間類的條款并沒有具體日期限制，比如說“工程竣工后付款”，但是有的業(yè)主就會(huì)故意對(duì)付款日期進(jìn)行拖延，給承包方帶來(lái)經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

2.3建設(shè)工程合同的內(nèi)容存在缺陷：

現(xiàn)在有的建設(shè)工程合同使用的是一些境外的文本，但是由于語(yǔ)言差異、環(huán)境不同、翻譯問題等原因，使得其內(nèi)容方面存在一定的缺陷。尤其是在一些經(jīng)濟(jì)落后的國(guó)家，他們往往不愿意按照國(guó)際上慣用條款進(jìn)行合同的制定，而那些自己制定的合同條款中往往存在很多需要完善的地方，這種合同經(jīng)常使承包方無(wú)法找到必要的法律依據(jù)來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。比方說，在一些國(guó)家的合同中并沒有制定相應(yīng)的調(diào)價(jià)公式，這樣就會(huì)使得承包方因?yàn)橥ㄘ浥蛎浀脑蚨斐山?jīng)濟(jì)損失。另外，還有的國(guó)家建設(shè)工程合同中對(duì)匯率保值條款沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，這樣匯率貶值也會(huì)使承包方遭受不小的經(jīng)濟(jì)損失。

3解決建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)對(duì)策

3.1健全相關(guān)的建設(shè)工程合同管理的組織網(wǎng)絡(luò)：

在建筑企業(yè)內(nèi)部應(yīng)該建立相關(guān)的專門合同管理部門，并由這一部門對(duì)企業(yè)的合同進(jìn)行制度化管理；對(duì)企業(yè)合同的簽訂、履行等進(jìn)行必要的檢查監(jiān)督；對(duì)建設(shè)工程合同進(jìn)行仔細(xì)的審查，防止一些違法活動(dòng)的發(fā)生；處理一些企業(yè)的合同糾紛問題等。參與合同管理的人員應(yīng)該以法律顧問為基礎(chǔ)，由企業(yè)的相關(guān)管理人員以及購(gòu)銷人員共同組成，并由企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行直接的領(lǐng)導(dǎo)，此外，企業(yè)內(nèi)部的合同管理部門還應(yīng)該積極接收國(guó)家相關(guān)合同管理部門的監(jiān)督和指導(dǎo)。

3.2健全相關(guān)的建設(shè)工程合同管理的制度網(wǎng)絡(luò)：

所謂合同管理的制度網(wǎng)絡(luò)主要是說，首先，建筑企業(yè)在合同管理的過程中，對(duì)每一個(gè)細(xì)節(jié)都要制定相應(yīng)的操作規(guī)章制度，從而使合同管理的整個(gè)過程都處于嚴(yán)格的制度環(huán)境下；其次，在建筑企業(yè)內(nèi)部無(wú)論是哪個(gè)層次的管理部門都應(yīng)該建立自己的合同管理制度。在建筑企業(yè)中，合同管理制度是進(jìn)行合同管理活動(dòng)的基礎(chǔ)，是否具備完善的合同管理制度直接關(guān)系著整個(gè)合同管理活動(dòng)的成功與否，建立健全合同管理制度是建筑企業(yè)實(shí)現(xiàn)合同管理的重要基礎(chǔ)和保證。

3.3提高合同管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)：

提高合同管理人員素質(zhì)：一是選好合同管理人員。建設(shè)工程合同管理需要具備現(xiàn)代化管理知識(shí)，精通合同法律法規(guī)，熟悉工程實(shí)施全過程，有豐富經(jīng)驗(yàn)的高級(jí)管理人才。二是抓好合同管理人員在職學(xué)習(xí)。隨著建設(shè)市場(chǎng)的發(fā)展和法律、行政法規(guī)的不斷完善，對(duì)取得從業(yè)資格的合同管理人員進(jìn)行繼續(xù)教育，不斷提高其業(yè)務(wù)水平，顯得尤為重要。三是選派有發(fā)展前途的業(yè)務(wù)骨干到有關(guān)院校學(xué)習(xí)深造，委托培養(yǎng)這方面的高級(jí)專業(yè)技術(shù)人員。四是對(duì)合同管理人員實(shí)行崗位責(zé)任制。建設(shè)工程合同管理是高精確度、技術(shù)性很強(qiáng)、極為復(fù)雜的工作。合同管理人員，只有經(jīng)過嚴(yán)格的培訓(xùn)和考核，成績(jī)合格取得從業(yè)資格后方能上崗。

3.4大力推行合同示范文本制度：

推行合同示范文本制度，一方面有助于當(dāng)事人熟悉有關(guān)法律、法規(guī)，使建設(shè)工程合同的簽訂符合法律規(guī)范的要求，避免出現(xiàn)顯失公平和違法條款；另一方面便于合同管理機(jī)關(guān)加強(qiáng)監(jiān)督檢查，提高合同的履約率，維護(hù)建設(shè)市場(chǎng)秩序。國(guó)家有關(guān)部門頒布的各類建設(shè)工程合同示范文本，對(duì)當(dāng)事人各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任作了全面、準(zhǔn)確的規(guī)定和約定，可操作性強(qiáng)，有利于防止當(dāng)事人主觀上的疏漏，有利于合同的正常履行，也能有效地防止合同糾紛的發(fā)生。因此，在訂立合同時(shí)，最好能夠使用合同示范文本，以提高合同文本的質(zhì)量。對(duì)于一些自行草擬的合同文本，也應(yīng)當(dāng)在審查時(shí)注意對(duì)照示范文本，防止錯(cuò)漏或產(chǎn)生歧義。

4結(jié)語(yǔ)

綜上所述，建設(shè)工程合同的訂立和履行是一個(gè)復(fù)雜的過程，它牽涉到工程活動(dòng)的方方面面，它以法律的形式規(guī)范著合同雙方的行為。面對(duì)建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)，我們應(yīng)該通過加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的方法，提高企業(yè)的合同風(fēng)險(xiǎn)管理水平和防范能力，切實(shí)有效地預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)事故的發(fā)生。

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