董事勤勉訴案為何公司敗訴多

柏立團(tuán)

對(duì)于公司董事勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)若過于嚴(yán)苛，會(huì)阻礙董事商業(yè)開拓的熱情；若標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，又會(huì)助長(zhǎng)董事懈怠或過于冒險(xiǎn)的心理

隨著現(xiàn)代公司制度的不斷發(fā)展，董事會(huì)中心主義興起，董事會(huì)成為公司權(quán)力的最高行使者。此間，董事在公司中的職權(quán)不斷擴(kuò)張，但對(duì)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)制卻并不多見，這樣就造成了激勵(lì)與約束的不平衡，可能損害公司與股東的利益。

司法裁判實(shí)踐難題

2017年8月1日，ST眾和（002070）發(fā)布公告稱，因違反勤勉義務(wù)，公司董事長(zhǎng)許建成被深圳證券交易所予以公開譴責(zé)的處分。據(jù)《德國(guó)商報(bào)》7月21日?qǐng)?bào)道，由于柴油門事件，奧迪正在考慮解雇四名董事，因?yàn)樵诓裼烷T事件中，由于該等董事未盡勤勉義務(wù)，給大眾公司聲譽(yù)及經(jīng)濟(jì)上帶來了巨大的損失。另據(jù)媒體報(bào)道，中房地產(chǎn)（000736）董事劉兆豐自2012年8月就任董事以來，在其參加的董事會(huì)會(huì)議中，總共投出了35張棄權(quán)票或反對(duì)票；對(duì)于劉的這種行為，究竟是遵循了董事的勤勉義務(wù)原則還是違反了董事的勤勉義務(wù)，各界爭(zhēng)論不一。

董事即便有違勤勉義務(wù)，但受到處罰的并不多見，引起訴訟的更是鳳毛麟角。根據(jù)上海法院的數(shù)據(jù)，2014年整個(gè)年度，上海一中院系統(tǒng)受理的因此而產(chǎn)生的訴訟為15件；而就全國(guó)范圍來說，2016年7月至2017年6月全國(guó)法院公開判決書中關(guān)于董事違反勤勉義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)的案件約300多件。細(xì)細(xì)分析各案判決，公司起訴董事違反勤勉義務(wù)的案件大都以公司敗訴而告終。這是因?yàn)椋覈?guó)法律并未明確勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中在認(rèn)定董事是否違反勤勉義務(wù)時(shí)存在困難。

由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊、散亂，使得關(guān)于董事勤勉義務(wù)的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任難以落到實(shí)處。司法實(shí)務(wù)中普遍存在的一個(gè)擔(dān)心是，對(duì)于公司董事勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)若過于嚴(yán)苛，會(huì)阻礙董事商業(yè)開拓的熱情；若標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，又會(huì)助長(zhǎng)董事懈怠或過于冒險(xiǎn)的心理。這種糾結(jié)的心態(tài)亦體現(xiàn)在中國(guó)最高法院的相關(guān)規(guī)定中。以前，董事違反勤勉義務(wù)，按照最高法院的民事案件案由規(guī)定，這種案件被歸入侵權(quán)部分的董事?lián)p害公司權(quán)益糾紛中，而現(xiàn)行的最高院的民事案件案由規(guī)定又將其劃入了與公司有關(guān)的糾紛中。

是否勤勉如何判別

現(xiàn)代公司制度奉行董事會(huì)中心主義，董事的職權(quán)越來越大，為了規(guī)范董事職權(quán)的正確行使，尋求激勵(lì)與約束之間的平衡，就必須在明確董事勤勉義務(wù)法律內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，對(duì)董事是否適當(dāng)履行了勤勉義務(wù)確立一個(gè)可行的司法裁判斷標(biāo)準(zhǔn)。

董事、高管人員的勤勉義務(wù)，是各國(guó)公司法普遍規(guī)定的董事必須履行的一項(xiàng)積極義務(wù)，勤勉義務(wù)要求公司董事、高管人員在行使職權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)管理公司業(yè)務(wù)，違反該義務(wù)的董事、高管人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。學(xué)術(shù)界根據(jù)英美的判例、學(xué)理或?qū)嵺`，提出了“主觀標(biāo)準(zhǔn)”說、“客觀標(biāo)準(zhǔn)”說和“以客觀為主的綜合標(biāo)準(zhǔn)”說。其中，“主觀標(biāo)準(zhǔn)”說認(rèn)為，董事應(yīng)依誠實(shí)信用原則竭力處理公司事務(wù)，只有在其盡了自己最大努力時(shí)方被視為履行了勤勉義務(wù)。該標(biāo)準(zhǔn)并不考慮董事是否具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)的是其是否竭力，參照的是一個(gè)普通同類人的能力。“客觀標(biāo)準(zhǔn)”說強(qiáng)調(diào)董事的某種專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為只有在其履行了具有同類專業(yè)水平或者經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員應(yīng)履行的注意程度時(shí)，才被視為盡到了勤勉的義務(wù)?！熬C合標(biāo)準(zhǔn)”說以客觀為主，即以普通謹(jǐn)慎的董事在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中所應(yīng)具有的注意、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)程度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，但若有某一董事的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)和資格明顯高于此種標(biāo)準(zhǔn)的證明時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該董事是不是誠實(shí)地貢獻(xiàn)了他實(shí)際擁有的全部能力作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

董事在履行職責(zé)時(shí)不必表現(xiàn)出比與其知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)相稱的更高程度的技能，但必須謹(jǐn)慎行事。這實(shí)際上表明了不是按照董事的某一次行為來確定董事是否履行了勤勉義務(wù)，而是根據(jù)董事參加公司事務(wù)的實(shí)際情況綜合判斷來確定董事勤勉義務(wù)是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行職責(zé)的可能，而董事未履行其職責(zé)，那么董事就有違反了勤勉義務(wù)。此處董事有履行職責(zé)的可能而實(shí)際未履行，是針對(duì)其主觀心理的一種外在客觀行為的表現(xiàn)，是判斷董事主觀心理的客觀化途徑。例如對(duì)于中房地產(chǎn)（000736）董事劉兆豐的行為，其解釋說投反對(duì)票或棄權(quán)票是因?yàn)槠溟L(zhǎng)期生病，無法掌握公司具體運(yùn)營(yíng)情況才做此決定。根據(jù)前述理論，其應(yīng)算是遵循了勤勉原則。

上市公司尤須明確

上市公司作為一種較為特殊的公司類型，其董事的勤勉義務(wù)也有著特殊之處。首先，上市公司股票在證券市場(chǎng)上自由交易，其股本總額大，股東廣泛且流動(dòng)性大，因而上市公司影響面相當(dāng)廣。其次，上市公司通過在證券市場(chǎng)上發(fā)行股票的方式來整合資源，因而其對(duì)社會(huì)的責(zé)任也較大，其執(zhí)行更嚴(yán)格的財(cái)務(wù)制度，且要定期公布財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，增加其透明度便于公眾的監(jiān)督和市場(chǎng)的選擇。最后，上市公司受到的監(jiān)管相比普通公司也較大，受到證監(jiān)會(huì)、證券交易所、廣大股東等的監(jiān)管。這些特殊性使得上市公司董事勤勉義務(wù)也有著不同之處。由于資本市場(chǎng)所具有的特性，使得上市公司董事的行為造成的影響更為廣泛。上市公司董事的勤勉義務(wù)相比較其他公司而言，受到的關(guān)注更多。必須指出，由于資本市場(chǎng)本身的復(fù)雜性導(dǎo)致上市公司董事勤勉義務(wù)認(rèn)定及裁判標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜化，故此確定上市公司董事勤勉義務(wù)的法律內(nèi)涵與司法裁判標(biāo)準(zhǔn)可能更具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。

董事勤勉義務(wù)的范圍實(shí)際上可以認(rèn)為就是董事的職責(zé)，因此董事會(huì)的職責(zé)以及對(duì)董事單獨(dú)規(guī)定的職責(zé)是董事勤勉義務(wù)的范圍。在上海證券交易所關(guān)于發(fā)布的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）和深圳證券交易所關(guān)于發(fā)布的《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）3.1.5條董事應(yīng)當(dāng)履行的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，第3項(xiàng)規(guī)定了董事的義務(wù)包括《證券法》《公司法》有關(guān)規(guī)定和社會(huì)公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。社會(huì)公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)實(shí)際上為董事勤勉義務(wù)建立了一個(gè)通道，這一通道允許在判斷董事勤勉義務(wù)的范圍時(shí)，可以援引社會(huì)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，這猶如誠實(shí)信用原則一樣為法官提供了自由裁量的空間。但社會(huì)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)又是一個(gè)隨時(shí)代變化的不確定的概念，因此對(duì)此也應(yīng)當(dāng)有必要的限制。

目前國(guó)內(nèi)的情況是董事承擔(dān)勤勉義務(wù)的情形很少，董事的義務(wù)意識(shí)并沒有被喚醒，相應(yīng)的權(quán)利人的權(quán)利意識(shí)也沒有被喚醒，因而適當(dāng)?shù)丶又囟碌那诿懔x務(wù)在現(xiàn)階段是有一定道理的，但也僅應(yīng)為權(quán)宜之計(jì)。我國(guó)《公司法》作為成文法也就存在20多年，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也僅開始20余年，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及時(shí)間的推進(jìn)，董事作為公司中心的時(shí)代必將到來，對(duì)董事課以太重的義務(wù)會(huì)導(dǎo)致董事行為的過度謹(jǐn)慎，使得董事喪失商業(yè)開拓和冒險(xiǎn)精神，董事行為的萎縮對(duì)處于瞬息萬變市場(chǎng)中的公司而言是致命的。過重的董事義務(wù)在一定程度上會(huì)導(dǎo)致不良的示范效應(yīng)，這種示范效應(yīng)會(huì)使得擁有商業(yè)才華的人不再愿意擔(dān)任董事，整個(gè)商業(yè)的發(fā)展都將受到限制。