我國規(guī)范性文件附帶審查的實(shí)踐檢視與修正

(陜西省高級人民法院 研究室，陜西 西安 710061)

我國規(guī)范性文件附帶審查的實(shí)踐檢視與修正

袁輝根

(陜西省高級人民法院 研究室，陜西 西安 710061)

《行政訴訟法》修訂后，涉及規(guī)范性文件審查的案例表現(xiàn)出當(dāng)事人申請不適法現(xiàn)象突出、當(dāng)事人與被訴行政機(jī)關(guān)參與度低、法院裁判駁回率高、審查范圍窄等特點(diǎn)，審查內(nèi)容偏重于是否符合上位法的角度，對于規(guī)范性文件制定程序和事實(shí)依據(jù)極少審查。我國缺乏規(guī)范性文件附帶審查的專門程序規(guī)定和司法傳統(tǒng)，仍需在立法和司法操作層面進(jìn)行系統(tǒng)完善，更新司法理念、完善文件制定機(jī)關(guān)意見征詢協(xié)調(diào)機(jī)制、調(diào)整級別管轄、限定審查范圍。

規(guī)范性文件;附帶審查;案例分析

《行政訴訟法》于2015年5月1日開始實(shí)施，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了不少對于規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的案例。筆者在2016年8月24日以“行政訴訟法第五十三條”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行搜索，發(fā)現(xiàn)自2015年5月1日至搜索日止，全國法院共有722件相關(guān)案例，*從筆者隨機(jī)抽選情況來看，這一搜索具有相當(dāng)精確度，36份隨機(jī)查閱的裁判文書均對于規(guī)范性文件進(jìn)行了審查或原告提出了審查規(guī)范性文件請求。反映出當(dāng)事人對于行政訴訟法這一規(guī)定的積極應(yīng)用，也反映出這一制度所具有的顯著實(shí)踐意義。與此同時，這一情形也對于人民法院的職能履行提出了重要挑戰(zhàn)，法院能否對于當(dāng)事人提起的規(guī)范性文件請求進(jìn)行積極準(zhǔn)確審查，將影響到制度功能的發(fā)揮，也將對我國規(guī)范性文件司法審查的未來發(fā)展產(chǎn)生關(guān)鍵作用。因此，檢視我國當(dāng)前規(guī)范性文件司法審查相關(guān)問題并提出對策論證就具有重要的實(shí)踐和理論意義。

一、36件案例的當(dāng)事人參與和法院裁判基本情況

筆者在全國范圍內(nèi)抽選了2015年5月1日至2016年8月24日的36件案例進(jìn)行實(shí)證分析，包括基層法院審理的一審案件5件，高、中級法院審理的二審案件29件，申請再審案件1件，發(fā)回重審案件1件。下面，主要從當(dāng)事人參與情況與法院裁判情況兩方面進(jìn)行考察。

(一)當(dāng)事人參與情況

1.當(dāng)事人請求審查規(guī)范性文件不適法的情況較為突出。主要分為三種情況：提出的程序階段不適法、提出的請求內(nèi)容不適法以及提出請求的先決條件不具備。反映出我國該項(xiàng)制度實(shí)施還需要一定的適應(yīng)階段。首先，按照《最高人民法院關(guān)于適用〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“《行政訴訟法適用解釋》”)第20條規(guī)定：“ 公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查行政訴訟法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出?！碑?dāng)事人在二審、再審程序中請求審查規(guī)范性文件的，為不適法，參見表1。其次，按照《行政訴訟法適用解釋》第21條規(guī)定， 法院只能就規(guī)范性文件不合法的情況在裁判理由中闡明?！缎姓V訟法》并沒有規(guī)定法院可以撤銷規(guī)范性文件或確認(rèn)規(guī)范性文件無效。但實(shí)踐中，卻存在一些請求內(nèi)容超越法院權(quán)限的案例，甚至出現(xiàn)請求確認(rèn)規(guī)范性文件合法的案例*參見黑龍江省高級人民法院(2016)黑行終字第28號案。，參見表2。再次，《行政訴訟法》第53條規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的的規(guī)范性文件不合法，“在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。”對于行政行為提起訴訟是請求審查規(guī)范性文件的先決條件。實(shí)踐中因?yàn)椴环线@一要件而被駁回的案件大量存在，參見表3。

表1 36件案例中原告提起規(guī)范性文件審查請求的程序階段

表2 36件案例中原告請求審查規(guī)范性文件的內(nèi)容

表3 36件案例中原告請求審查規(guī)范性文件的前置條件存否情況

2.當(dāng)事人訴訟參與度普遍較低。在訴訟過程中，原告雖提出了對規(guī)范性文件的審查請求，但理由卻通常很簡單甚至沒有理由，被告行政機(jī)關(guān)的答辯往往也僅陳述簡單理由甚至不予理睬。36件案例中，有5件當(dāng)事人在一審提出審查請求后，法院未予回應(yīng)，當(dāng)事人卻不再對此爭執(zhí)，反映了部分當(dāng)事人行使權(quán)利的決意也不堅定。

(二)法院裁判情況

1.駁回率較高。在36件案件中，有20件因?yàn)椴环蠈彶闂l件被拒絕審查，有2件被認(rèn)為屬于規(guī)章或地方性法規(guī)而駁回，2件被認(rèn)為是內(nèi)部聯(lián)系文件或黨委文件而駁回，5件原告雖提出了規(guī)范性文件審查請求，但法院未予回應(yīng)，規(guī)范性文件被確認(rèn)違法的僅1件，確認(rèn)合法6件，參見表4。

表4 36件案例的裁判情況

2.回應(yīng)性低。有5件案例未對當(dāng)事人請求審查規(guī)范性文件的要求作出應(yīng)答。其中，在朱代友等與石柱土家族自治縣人社局連續(xù)工齡行政批復(fù)案(重慶市第四中級人民法院(2016)渝04行終25號)中，對于上訴人提出的一審對于規(guī)范性文件審查請求未予回應(yīng)的問題，二審法院認(rèn)為，規(guī)范性文件合法性審查在裁判理由中闡明，未作出答復(fù)的不屬于漏判，一審法院未予處理并無不當(dāng)。正面否認(rèn)了法院應(yīng)答義務(wù)。此外，從36份文書裁判理由撰寫情況來看，除個別案件外，普遍對于規(guī)范性文件審查說理簡單，比如認(rèn)為規(guī)范性文件不屬于行政行為依據(jù)的，往往都沒有清晰說理，難以服人。

二、規(guī)范性文件審查的實(shí)踐展開及其應(yīng)然評析

(一)前置審理要件：屬于被訴行政行為依據(jù)

1.是否存在可訴的行政行為。由于行政訴訟法只規(guī)定了對行政行為提起訴訟時一并請求審查規(guī)范性文件的權(quán)利，因此，對于規(guī)范性文件的直接審查不被允許，而被公認(rèn)為屬于“附帶審查”模式。實(shí)踐中，不能認(rèn)定存在可訴行政行為的，規(guī)范性文件審查也不能進(jìn)行。主要分為以下幾種情形：(1)對行政行為提起的訴訟不屬于法院受案范圍或已過起訴期限。例如，在吉林省高級人民法院(2016)吉行終427號案中，法院以行政行為屬政策調(diào)整范圍，對規(guī)范性文件不予審查。在江西省高級人民法院(2015)贛行終75號案中，法院以原告未正確表達(dá)訴訟請求為由，不予審查。在江蘇省南通市中級人民法院(2016)通中行終413號案中，法院以對行政行為提起的訴訟超過起訴期限而不予審查。(2)不屬于行政行為或者行政行為不存在。在青海省高級人民法院(2015)青行終60號案中，法院認(rèn)為行政賠償案件僅就行政賠償爭議進(jìn)行審理，對規(guī)范性文件不予審查。在陜西省寶雞市中級人民法院(2016)陜03行終24號案中，法院認(rèn)為原告未申請參加職工養(yǎng)老保險，被告不存在不作為，不予審查規(guī)范性文件。(3)行政機(jī)關(guān)基于異議審查對規(guī)范性文件作出合法性審查的行為，不予審查。在山東省高級人民法院(2015)魯行終413號案中，法院認(rèn)為，此類訴訟實(shí)質(zhì)是要求法院直接評判該規(guī)范性文件的合法性，超出行政審判權(quán)限范圍，不予審查。

2.是否為行政行為依據(jù)的判斷。實(shí)踐中，不屬于行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件，不予審查。在北京市高級人民法院(2016)京行終536號案中，法院認(rèn)為被訴復(fù)議決定所依據(jù)的法律規(guī)范為《行政復(fù)議法》相關(guān)條款，而京政辦發(fā)19號文雖在復(fù)議決定中有所提及，但并非被訴行政行為依據(jù)，不予審查。在云南省高級人民法院(2016)云行終18號案中，法院認(rèn)為上訴人針對市政府不履行征地補(bǔ)償安置法定職責(zé)提出訴訟請求，而并非對依據(jù)195號通知作出的行政行為提出請求，對市政府195號通知不予審查。*另參見安徽省高級人民法院(2016)皖05行終第44號等。

3.實(shí)踐評析。我國規(guī)范性文件審查屬附帶審查性質(zhì)，因此實(shí)務(wù)中對規(guī)范性文件是否屬于被訴行政行為依據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)格審查，但過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)可能造成規(guī)范性文件審查范圍的限縮。(1)規(guī)范性文件是否屬于行政行為的依據(jù)，不能僅從程序依據(jù)審查，也不能僅從行政行為明示的依據(jù)審查。行政行為的實(shí)體依據(jù)或者雖未明示但事實(shí)上屬于行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件，也應(yīng)有審查之必要，從而達(dá)到訴辯平衡。否則，行政機(jī)關(guān)可引以為行政行為合法之依據(jù)，原告卻不得對之提請審查，訴辯不能均衡。(2)對行政賠償、行政不作為提起之訴能否附帶審查規(guī)范性文件，不宜一概拒絕。行政賠償或行政不作為依據(jù)有關(guān)政府規(guī)范性文件作出的，原告請求審查規(guī)范性文件合法性，與其他積極作為的行政行為并無本質(zhì)區(qū)別，均為對于政府行為合法性的審查，應(yīng)可準(zhǔn)許。

(二) 何謂規(guī)范性文件：規(guī)范性文件范圍之圈定

1.制定主體。從入選案例來看，對此爭議不多。但對于黨委與政府聯(lián)署文件能否審查，發(fā)生爭議。在安徽省阜陽市中級人民法院(2015)阜行終字第187號案中，法院認(rèn)為，《中共安徽省委安徽省人民政府關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)事業(yè)單位機(jī)構(gòu)改革的意見》等四份文件均為省、市、縣委等黨委文件，不屬法院審查范圍。

2.文件形式。實(shí)踐中，對此爭議頗多。(1)以文件形式公布但不具有普遍約束力。在北京市高級人民法院(2016)京行終字第1586號案中，法院認(rèn)為：“證監(jiān)會發(fā)布(2015)21號公告不具有普遍約束力，不屬于行政訴訟附帶審查的規(guī)范性文件范圍。”(2)規(guī)章與地方性法規(guī)不予審查。在入選案例中，有1件因?qū)儆诘胤饺舜笾贫ǖ牡胤叫苑ㄒ?guī)被駁回，1件被認(rèn)為是地方政府規(guī)章被駁回。(3)內(nèi)部規(guī)則不予審查。在江蘇省南通市中級人民法院(2015)通中行終字第539號案中，法院認(rèn)為，《關(guān)于對浙江省建設(shè)廳報請明確有關(guān)事項(xiàng)的復(fù)函》等三份文件系上下級行政機(jī)關(guān)之間就某項(xiàng)工作進(jìn)行聯(lián)系，并記載聯(lián)系過程的文件，這些內(nèi)容是否合法，超出法院審查范圍。*參見吉林省高級人民法院(2016)吉行終38號等。在江蘇省南京市中級人民法院(2015)寧行終字第570號案中，法院認(rèn)為，市規(guī)劃局向其處室發(fā)布的《分類執(zhí)行規(guī)則》，是執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的業(yè)務(wù)指導(dǎo)規(guī)則，不屬于規(guī)范性文件審查范圍。

3.實(shí)踐評析。行政訴訟法規(guī)定對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件可予審查，但對何謂規(guī)范性文件，實(shí)踐中仍爭論紛紜。(1)規(guī)范性文件的制定主體不明。行政訴訟法僅將國務(wù)院各部門及地方人民政府及其部門作為規(guī)范性文件的制定主體予以規(guī)定。但實(shí)踐中，制定規(guī)范性文件的主體遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這一范圍，包括派出機(jī)構(gòu)、受委托管理行政事務(wù)的公共組織、技術(shù)開發(fā)區(qū)等，尤其是黨委和政府機(jī)關(guān)可能聯(lián)合出臺規(guī)范性文件，應(yīng)予監(jiān)督。從立法規(guī)定的目的來看，主要是要遏制錯位越位之規(guī)范性文件，不論是何種主體，只要具有行政管理權(quán)限，事實(shí)上就可能作出越位錯位的規(guī)范性文件規(guī)定，對于公民權(quán)益造成損害，行政訴訟法應(yīng)予以同等對待，方符合法律平等之主旨。目前，規(guī)范性文件存在“制定主體劃定不一致、制定權(quán)限不清、管理較為混亂的失范現(xiàn)象”。[1]這也是應(yīng)予審查的現(xiàn)實(shí)原因。就黨委文件而言，法院自不能予以審查，但黨委與政府聯(lián)署文件，實(shí)為行使政府行政管理權(quán)限的，也應(yīng)屬于行政規(guī)范性文件之范疇，有審查之必要。(2)規(guī)范性文件外在形式不應(yīng)作為判斷是否應(yīng)予審查的絕對標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)范性文件在學(xué)理上常被稱為“抽象行政行為”，具有針對不特定人的普遍約束力和反復(fù)適用力。雖然在形式上符合規(guī)范性文件表征，但對于公民不產(chǎn)生實(shí)際影響的內(nèi)部文件或者不具有普遍約束力的文件，不符合規(guī)范性文件特征，不必予以審查或可作為行政行為予以審查。但內(nèi)部文件對外實(shí)質(zhì)影響公民權(quán)利義務(wù)的，則不能單以內(nèi)部文件之形式而不予審查。最高法院發(fā)布的第22號指導(dǎo)案例(“魏永高案”)指出，地方政府對其所屬行政管理部門請示作出批復(fù)，一般屬于內(nèi)部行政行為，但行政管理部門直接將批復(fù)付諸實(shí)施并對行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的，相對人可提起訴訟。[2]參照這一裁判規(guī)則，對影響公民權(quán)利義務(wù)的內(nèi)部文件也應(yīng)納入審查范圍。

(三)規(guī)范性文件合法性審查：廣度與深度

1.合法性審查的現(xiàn)狀分析。實(shí)踐中，大多數(shù)法院對于規(guī)范性文件審查實(shí)際上仍混同于法律的選擇適用問題。僅從上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特殊法優(yōu)于一般法等法律適用原則角度進(jìn)行審查，將“合法性”審查限縮為對于是否符合法律解釋原則的判斷。只有個別案件能夠?qū)τ谝?guī)范性文件裁量合理性進(jìn)行審查，例如，在浙江省臺州市中級人民法院(2015)浙臺行初字第66號案中，法院認(rèn)為，《臺州市路橋中心工業(yè)區(qū)房屋拆遷補(bǔ)償安置實(shí)施辦法》結(jié)合本地實(shí)際，以實(shí)施拆遷地段調(diào)查登記時在冊常住人口來確定安置人口數(shù)，并對原戶口在本地，現(xiàn)在部隊(duì)服役的或在校學(xué)生或現(xiàn)在監(jiān)獄服刑、勞教人員等特殊情況作了規(guī)定，其內(nèi)容與上位法并不抵觸，是合法的。這一合理性考量雖是在上位法框架下進(jìn)行，但不改變其對文件合理性進(jìn)行審查的本質(zhì)。也有法院對文件制定權(quán)限進(jìn)行了審查，并認(rèn)定超越權(quán)限的規(guī)范性文件違法。例如，在原告安徽華源醫(yī)藥公司訴被告商標(biāo)局等商標(biāo)行政糾紛案中，法院認(rèn)為，雖然商標(biāo)局是制定《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》中關(guān)于過渡期規(guī)定形式意義上的合法主體，但其將“2013年1月1日至1月31日”“視為同一天”的規(guī)定實(shí)質(zhì)上已對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了“設(shè)定”，商標(biāo)局作出該規(guī)定超越法定權(quán)限，應(yīng)認(rèn)定不合法。[3]筆者抽選的36件案例關(guān)于審查范圍的確定情況，見表5。

表5 36件案例合法性審查的基本情況

備注:合法性審查的四項(xiàng)內(nèi)容可能出現(xiàn)在同一案件中。

2.實(shí)踐評析。規(guī)范性文件合法性審查屬于對規(guī)范性文件審查廣度和深度的規(guī)定，是規(guī)范性文件審查實(shí)踐的決定性因素。對于規(guī)范性文件審查的廣度和深度，國內(nèi)外歷來有不同看法。就國際上而言，美國[4]和法國的審查范圍就較廣，而英國、德國的審查范圍則相對較窄。[5]就其爭點(diǎn)而言，則主要是圍繞對于合理性問題能否以及如何審查、立法事實(shí)依據(jù)的審查、不同類型規(guī)則的審查標(biāo)準(zhǔn)等問題。我國實(shí)踐中也有論者對上述問題進(jìn)行了探索，并提出了對組織規(guī)則、解釋規(guī)則、裁量規(guī)則、補(bǔ)充規(guī)則依次增強(qiáng)審查強(qiáng)度的觀點(diǎn)。尤其對組織規(guī)則，該論者認(rèn)為，基于行政保留原則，除因越權(quán)無效外，一般由行政機(jī)關(guān)自行決定。[6]也有論者提出，應(yīng)當(dāng)從職責(zé)權(quán)限、制定內(nèi)容、制定程序三個方面審查合法性問題。[7]93筆者基本認(rèn)同上述觀點(diǎn)，但認(rèn)為有三個具體問題需進(jìn)一步探討。(1)審查范圍問題。《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！币?guī)范性文件是否合法，應(yīng)從事實(shí)和法律兩方面進(jìn)行審查。從法律方面而言，可借鑒國際通行做法，考察是否具有制定權(quán)限、程序是否合法、法律依據(jù)是否充分三個方面。(2)合理性審查問題。對于合理性審查與合法性審查的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，合理性是實(shí)質(zhì)意義上的合法性要求，合法性內(nèi)含著對于合理性的要求?！半S著行政法治的發(fā)展，現(xiàn)代行政訴訟的審查原則已經(jīng)表現(xiàn)出從偏重行政行為的形式合法性審查發(fā)展到形式合法性與實(shí)質(zhì)合理性相融合的趨勢?！盵8]《行政訴訟法》第70條規(guī)定，濫用職權(quán)或明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椋嗣穹ㄔ号袥Q撤銷或部分撤銷。這體現(xiàn)了合理性審查規(guī)則。在行政訴訟法未對規(guī)范性文件合法性審查作出審查范圍和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的情況下，可參照上述規(guī)定確定審查范圍。就此而論，規(guī)范性文件的合法性審查離不開必要的合理性審查。但考慮到規(guī)范性文件多涉及政策問題，行政裁量內(nèi)容較多，對于行政裁量范圍內(nèi)的事項(xiàng)，法院應(yīng)予尊重，除明顯不當(dāng)外，不予審查。不能以法院對于該事項(xiàng)妥當(dāng)性的判斷代替行政機(jī)關(guān)判斷，突破合法性審查范圍。(3)程序和事實(shí)的審查問題。與對行政行為的審查不同，規(guī)范性文件制定程序相對抽象且不確定，規(guī)范性文件考慮的因素和事實(shí)覆蓋廣泛，實(shí)踐中，法院對規(guī)范性文件制定程序和事實(shí)問題審查難度較大，但這并不完全否認(rèn)對程序和事實(shí)問題的審查?！秶鴦?wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》規(guī)定，制定對公民、法人或者其他組織產(chǎn)生直接影響的規(guī)范性文件，要公開征求意見，由法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查，并經(jīng)政府常務(wù)會議或者部門領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論決定，未經(jīng)公開征求意見、合法性審查、集體討論的，不得發(fā)布施行。此外，規(guī)范性文件制定應(yīng)當(dāng)遵循公理性的程序原則，并對外予以公布。對于違反國務(wù)院上述規(guī)定和程序公理性認(rèn)識的，可權(quán)衡利益影響重大性等因素決定是否認(rèn)定程序違法，不作為行政行為合法依據(jù)。就事實(shí)問題而言，可以參照合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，對于明顯缺乏事實(shí)依據(jù)或者文件制定過程中存在濫用權(quán)力、恣意違反常規(guī)現(xiàn)象的，予以確認(rèn)違法。

三、規(guī)范性文件司法審查的機(jī)制障礙與實(shí)踐矯正

在行政訴訟法修正案起草過程中，有學(xué)者提出，修正案關(guān)于規(guī)范性文件審查的規(guī)定雖只邁出了一小步，卻影響到整個體制，以至于陷入“進(jìn)退維谷的兩難境地”。[9]44對于我國規(guī)范性文件審查的實(shí)踐考察表明，我國規(guī)范性文件審查制度仍然面臨著不同程度的悖論，例如我國規(guī)范性文件審查究竟是否屬于獨(dú)立訴訟標(biāo)的的問題；規(guī)范性文件司法審查與規(guī)范性文件公定力的沖突問題；規(guī)范性文件司法審查強(qiáng)度問題；規(guī)范性文件審查的實(shí)質(zhì)性糾紛特點(diǎn)問題等。上述悖論的解決難以僅從司法審查方法角度予以解決，而涉及到整個規(guī)范性文件審查體制機(jī)制的設(shè)計。一些問題可以通過司法調(diào)整予以緩解乃至解決，而一些問題則可能需要立法修訂才有望徹底破題。下文對此略作分析。

(一)訴訟結(jié)構(gòu)變遷與法院審理任務(wù)的更新

行政、立法與司法被視為是相互分離的三權(quán)，行政訴訟也因此被認(rèn)為是由法律規(guī)定的司法權(quán)限制度，而不是司法的自然組成部分。通過在行政權(quán)內(nèi)部劃分出對于行政的司法監(jiān)督制約權(quán)能，并納入司法機(jī)構(gòu)的管轄范圍，建立了全新的行政權(quán)與司法權(quán)結(jié)構(gòu)，有力維護(hù)了現(xiàn)代憲政結(jié)構(gòu)，促進(jìn)了公民權(quán)利對公權(quán)的有效制約，從而形成受法律控制的行政觀念。也正因?yàn)檫@一原因，行政訴訟具有與民事訴訟、刑事訴訟并不相同的特征，行政訴訟不能回避對于政治、政策問題的影響。但是，傳統(tǒng)的司法觀念仍然習(xí)慣于個案式的糾紛裁決方式，對于具有普遍適用力的行政管理性政策文件，不愿予以干涉。然而，對于政策文件的回避，就使得行政審判權(quán)本身不能實(shí)現(xiàn)對公民的完整救濟(jì)，行政訴訟制度出現(xiàn)制度空缺。我國《行政訴訟法》增加規(guī)定規(guī)范性文件附帶審查制度，對于原有的行政救濟(jì)和監(jiān)督制度予以完善，雖仍受諸多限制，但無疑對于原有訴訟結(jié)構(gòu)和裁判思維提出了深刻變革。實(shí)踐中一些法官不能適應(yīng)制度變革的需要，拘泥于傳統(tǒng)裁判思維，認(rèn)為裁判正確僅限于主文正確即可，規(guī)范性文件合法性問題是對于裁判主文正確的一種理由論證，并非獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，也無需作為裁判合法性問題對待，出現(xiàn)錯誤的，應(yīng)為裁判瑕疵，無需予以糾正，以至于出現(xiàn)大量擱置甚至拒絕審查規(guī)范性文件的案例?！缎姓V訟法》新增規(guī)定因此復(fù)歸于舊的制度體系，形同虛設(shè)。《行政訴訟法適用解釋》第2條規(guī)定，規(guī)范性文件審查請求是一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟請求，據(jù)此，法院必須承擔(dān)在裁判文書中予以明確回應(yīng)的裁判義務(wù)。規(guī)范性文件審查絕非對法律選擇適用這一舊問題的復(fù)述，而是一項(xiàng)擺在審判人員面前的獨(dú)立審判任務(wù)。從程序操作上而言，不論是庭審、合議庭評議亦或?qū)徫瘯懻摪讣绦?，原告請求審查?guī)范性文件的，均應(yīng)組織訴辯、評議與討論。下級法院未依法履行審查義務(wù)的，二審法院可以徑直予以糾正，并作為發(fā)改案件進(jìn)行考核。對于雖在裁判文書中確認(rèn)規(guī)范性文件違法但未向文件制定機(jī)關(guān)提出處理建議的，應(yīng)責(zé)令其提出處理建議，預(yù)防性地解決糾紛。對于規(guī)范性文件審查出現(xiàn)錯誤，影響行政訴訟裁判結(jié)果的，當(dāng)事人應(yīng)可申請再審。此外，對于實(shí)踐中原告提出的審查請求明顯不符合行政訴訟法規(guī)定要求的，如請求撤銷規(guī)范性文件或確認(rèn)無效的，應(yīng)積極予以釋明，指導(dǎo)其選擇請求確認(rèn)違法的方式，確保制度的準(zhǔn)確實(shí)施。

(二)規(guī)范性文件審查獨(dú)立性與程序非獨(dú)立性矛盾的化解

行政訴訟法規(guī)定了原告請求審查規(guī)范性文件合法性權(quán)利，也便確立了法院審查規(guī)范性文件的義務(wù)。但從行政訴訟程序規(guī)定來看，并未因應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的訴訟程序，而仍以傳統(tǒng)訴訟程序?qū)徖?。?shí)踐中，應(yīng)訴行政機(jī)關(guān)多數(shù)并非文件制定機(jī)關(guān)。應(yīng)訴行政機(jī)關(guān)與原告對于文件制定過程、理由、依據(jù)以及影響因素等，知之甚少，多有猜測，因此難以對之形成實(shí)質(zhì)性的訴辯主張。也因此，在對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的實(shí)務(wù)中，一方面法院難以充分展開審查，另一方面文件制定機(jī)關(guān)缺席程序，致使程序正當(dāng)性存在疑問。從應(yīng)然角度而言，這屬于立法問題，應(yīng)通過行政訴訟法以及相關(guān)立法整體修訂，確立文件制定機(jī)關(guān)參與規(guī)范性文件司法審查程序的義務(wù)。但從實(shí)務(wù)應(yīng)對而言，在現(xiàn)行規(guī)定背景下，法院可以依據(jù)司法協(xié)助義務(wù)這一定位，在案件審理中征求制定機(jī)關(guān)意見后作出裁判。征求意見可以書面征求，也可以當(dāng)面聽取制定機(jī)關(guān)意見[7]93，如有必要，應(yīng)將相關(guān)案卷材料移送制定機(jī)關(guān)參酌認(rèn)定。此外，法院應(yīng)可依據(jù)訴訟法相關(guān)規(guī)定，對于文件制定的相關(guān)檔案材料予以調(diào)取，或要求制定機(jī)關(guān)對于文件制定過程、目的、理由、依據(jù)等作出口頭或書面說明。

(三)司法裁判終局性與規(guī)范性文件審查非終局性矛盾的應(yīng)對

審判權(quán)具有中立性、裁量性、統(tǒng)一性乃至終局性等特征，規(guī)范性文件司法審查不能違背審判權(quán)的一般屬性。《行政訴訟法》第64條規(guī)定，法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，“不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”。據(jù)此，法院可以向制定機(jī)關(guān)提出處理建議，但處理建議不是“執(zhí)行通知書”，制定機(jī)關(guān)并無必須按照法院意見執(zhí)行的義務(wù)，法院的意見不具有司法終局效力。對于這一立法模式，學(xué)者在修正案起草過程中便提出，法院將認(rèn)為“不合法”的規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送制定機(jī)關(guān)后，極有可能出現(xiàn)法院的“初步判斷”與制定機(jī)關(guān)最終判斷兩者不一致的情形，從而使得整個法律制度處于極度不確定中。[9]44法院在裁判理由中對于規(guī)范性文件是否合法的闡明具有司法既定力，而未被撤銷、廢止或確認(rèn)無效的規(guī)范性文件具有行政公定力，兩者之間的沖突難免刺激行政糾紛多發(fā)。此外，一案中作出規(guī)范性文件合法性確認(rèn)后，后案中涉及同一規(guī)范性文件審查的，如何協(xié)調(diào)，也需明確。筆者認(rèn)為，從長期來看，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)明確法院審查規(guī)范性文件的司法既判力，以體現(xiàn)司法自身規(guī)律，不使不同案件中的司法裁判發(fā)生沖突，也避免司法權(quán)與行政權(quán)的抵牾。在行政訴訟法及相關(guān)立法進(jìn)行體系修訂前，法院也可以采取補(bǔ)救之策以資應(yīng)對。例如，在向制定機(jī)關(guān)提出處理建議后，應(yīng)做必要的協(xié)調(diào)工作，盡量保證制定機(jī)關(guān)與法院意見一致，按照處理建議予以落實(shí)。制定機(jī)關(guān)認(rèn)可法院意見的，應(yīng)及時對于規(guī)范性文件進(jìn)行標(biāo)注，避免繼續(xù)實(shí)施。實(shí)踐中，有論者提出建立規(guī)范性文件審查數(shù)據(jù)庫，供法院內(nèi)部統(tǒng)一裁判，也甚具意義。[7]93裁量理由中對于規(guī)范性文件合法性的認(rèn)定，應(yīng)具有既定力，除非有足以推翻的事實(shí)和依據(jù)，后案中對于同一規(guī)范性文件原則上應(yīng)作同等認(rèn)定，以維護(hù)司法統(tǒng)一。

(四)裁判無力與級別管轄、爭點(diǎn)總結(jié)機(jī)制的完善

實(shí)踐中，通過上述考察可以發(fā)現(xiàn)，存在一定的裁判無力現(xiàn)象。對此現(xiàn)象予以克服，除完善合法性審查標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)程序機(jī)制以外，筆者認(rèn)為厘清實(shí)踐中兩個模糊認(rèn)識也十分重要。(1)級別管轄問題。我國行政訴訟法并對對規(guī)范性文件審查的級別管轄問題作出專門規(guī)定，但這并不意味著行政訴訟法完全否定了對規(guī)范性文件審查實(shí)行特殊級別管轄的需要。對于法律未敷規(guī)定的事項(xiàng)，實(shí)踐中可根據(jù)實(shí)際情況依法予以探索?！缎姓V訟法》第15條規(guī)定，轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件，由中級以上法院管轄。規(guī)范性文件審查涉及制定機(jī)構(gòu)時常級別較高、權(quán)威性較強(qiáng)且規(guī)范性文件內(nèi)容復(fù)雜、情況難以了解，完全符合重大、復(fù)雜的認(rèn)定，以中級法院管轄為宜。實(shí)踐中，有的案件依此作出了裁判。*參見廣東省高級人民法院(2015)粵高法行終字第438號。從我國傳統(tǒng)實(shí)踐方法來看，也可由審查規(guī)范性文件的基層法院向中級法院請示，中級法院認(rèn)為宜由高級以上法院審查確定的，可以逐級上報請示，以示慎重。(2)爭點(diǎn)總結(jié)：爭議條款的限制。對于規(guī)范性文件一經(jīng)提出即進(jìn)行全面審查，不符合附帶審查的特點(diǎn)，也不符合爭訟應(yīng)圍繞雙方爭議點(diǎn)的訴訟本質(zhì)。因此，實(shí)踐中普遍存在的對規(guī)范性文件進(jìn)行無分別全面審查的做法*筆者抽選的36件案例，僅1件能夠就特定條款提出審查請求，也僅此1件法院圍繞爭議條款進(jìn)行審理，而未波及文件全文進(jìn)行審查。，并不合理。從訴訟本質(zhì)以及科學(xué)裁判角度，法院應(yīng)對雙方爭議的具體條款進(jìn)行總結(jié)限定和明確，并僅對有爭議的條款予以審查，從而集中審判資源，準(zhǔn)確作出認(rèn)定。唯有在文件制定的基本程序及權(quán)限違法的情形下，才基于文件整體不可分的特點(diǎn)，可對文件整體確認(rèn)違法。否則，輕易認(rèn)定文件整體合法或違法，對于后訴中的爭議和審理就可能形成障礙。

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Abstract:There are still many obstacles in the review of normative documents in our country.In practice,the case to support the plaintiff’s request for review of the normative documents is rare,and what’s more,the scope of the review is narrow.There is no specific procedure and judicial tradition for the review of the normative documents in China.It needs to be perfected systematically at the level of legislation and judicial operation.

Keywords:Normative Administrative Documents； Incidental Review； Analysis of Cases

(責(zé)任編輯：董興佩)

PracticeExaminationandCorrectionoftheIncidentalReviewofNormativeAdministrativeDocumentsinChina

YUAN Huigen

(HighPeople’sCourtofShaanxiProvince,Xi’an710061,China)

D922.1

A

1008-7699(2017)04-0057-08

2017-01-07

袁輝根(1981—)，男，江西宜春人，陜西省高級人民法院研究室審判員.