電子訴訟形塑的中國(guó)策略

安晨曦

（海南師范大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?571158）

電子訴訟形塑的中國(guó)策略

安晨曦

（海南師范大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?571158）

電子訴訟是“智慧法院”工程輸出的制度化產(chǎn)物。改革試驗(yàn)中，進(jìn)化論理性主義催生的試驗(yàn)立法進(jìn)路，為立法官?zèng)Q策供給了多元信息及地方創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)，在掌控改革風(fēng)險(xiǎn)、節(jié)約改革成本、緩解推行阻力等方面克服了“非實(shí)踐性”制度變遷的弊端。最高法院憑借其政治權(quán)威，倚賴(lài)司法會(huì)議機(jī)制、精英話(huà)語(yǔ)權(quán)及強(qiáng)科層制組織結(jié)構(gòu)，自上而下以“司法文件”為中介，動(dòng)員地方法院分解量化其任務(wù)，司法官為追逐組織俸祿而趨向義務(wù)的履行。期間，各級(jí)法院充分運(yùn)用典型報(bào)道之外部策略，傳播信息化成效以贏得民眾的內(nèi)心認(rèn)同。此項(xiàng)改革在尋求法理論證的過(guò)程中，也善于將政治期許、民眾接納度作為緩和正當(dāng)性論爭(zhēng)的手段。這些非正式但高度制度化的做法在一定意義上凝結(jié)為電子訴訟形塑的中國(guó)策略。

電子訴訟；試驗(yàn)立法；司法會(huì)議；典型報(bào)道；政治期許

法院信息化或曰“智慧法院”型構(gòu)過(guò)程，是一種“實(shí)踐力量”，但并非是純粹的“技術(shù)性”問(wèn)題。受實(shí)用主義哲學(xué)觀(guān)支配，實(shí)務(wù)專(zhuān)家將主要精力傾注于解圍“物理構(gòu)成”壁壘，以至于軟硬件設(shè)備不斷推陳出新。似乎整個(gè)信息化的建言都被“自然科學(xué)”奪取了話(huà)語(yǔ)權(quán)，受當(dāng)前功利主義研究的驅(qū)使，法學(xué)者也無(wú)奈裝扮成技術(shù)型專(zhuān)家，彰顯與鞏固自身的話(huà)語(yǔ)與學(xué)識(shí)。從“非技術(shù)性”因素著眼，法學(xué)者的當(dāng)下作業(yè)尚需突破學(xué)科建制的壁壘，“主要不是”試圖勾勒一個(gè)完美理想的電子訴訟之制度框架或良性運(yùn)行之藍(lán)圖，盡管服務(wù)型司法理念影響下的制度設(shè)計(jì)仍然是工匠型研究者期冀實(shí)現(xiàn)的理想，而“主要”是從“發(fā)現(xiàn)”電子法院建設(shè)中的“現(xiàn)象”出發(fā)，憑借經(jīng)驗(yàn)主義而非建構(gòu)理性來(lái)解釋現(xiàn)象“為何如此？”——對(duì)傳統(tǒng)訴訟程序的信息化改革為何未采取理性建構(gòu)的思路？“政令”倚賴(lài)何種機(jī)制或動(dòng)力貫徹？改革如何贏得民心？如何獲取正當(dāng)性支撐？此般問(wèn)題的求解，旨在揭示電子訴訟形塑的中國(guó)策略。

一、電子訴訟生成的“試錯(cuò)”策略

若按照經(jīng)典的法治原型闡釋?zhuān)袊?guó)法律制度的型構(gòu)及變革是一種“立法推動(dòng)主義”的建構(gòu)理性進(jìn)路。中國(guó)僅用30余年便建構(gòu)起法律體系，但回溯我國(guó)的漸進(jìn)式改革史以及當(dāng)下社會(huì)轉(zhuǎn)型之現(xiàn)實(shí)，許多領(lǐng)域的改革都趨于采取“試驗(yàn)先行”的做法，“通過(guò)某一具體工作取得經(jīng)驗(yàn)，以指導(dǎo)一般。”[1](p106)在法制恢復(fù)期，我國(guó)大量立法均帶有探索性或試行因子的反證，①如1949-1987年間，我國(guó)以暫（試）行法為名的25部法律。參見(jiàn)安晨曦：《在經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范之間：試驗(yàn)立法及其類(lèi)型化——一種立法進(jìn)路的提倡》，載《北方法學(xué)》2015年第3期。這說(shuō)明中國(guó)的立法及其修繕，并非絕對(duì)的理性主義建構(gòu)進(jìn)路，所以“相對(duì)于社會(huì)變遷而言，法既是反應(yīng)裝置又是推動(dòng)裝置?！盵2](p192)

從哈耶克筆下的二元秩序觀(guān)考察，中國(guó)法律制度的生成主要還是秉持了建構(gòu)論唯理主義立法進(jìn)路。這種模式的弊端在于，它是一種“非實(shí)踐性”立法模式（唯理論），也是長(zhǎng)期以來(lái)立法預(yù)期與實(shí)施效果背離的根源。而“試驗(yàn)立法”建立于實(shí)證經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，其“理論基礎(chǔ)是對(duì)于法律與社會(huì)的實(shí)驗(yàn)主義把握，其中起決定作用的是基層創(chuàng)新實(shí)踐與草根智慧?！盵3](p116)因而，它是一種向立法官供給決策所需信息、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的法律型構(gòu)模式（經(jīng)驗(yàn)論）——克服了立法建構(gòu)論的自負(fù)、吸納了進(jìn)化論的知識(shí)增量，成為立法修律中最優(yōu)“試錯(cuò)”策略的經(jīng)典凝練。信息化改革終究要布局電子訴訟的制度設(shè)計(jì)。訴訟程序信息化的確是中國(guó)訴訟程序立法史上的革命性變化，立法機(jī)關(guān)在沒(méi)有先例、前見(jiàn)、共識(shí)經(jīng)驗(yàn)，信息不充分條件下的理性建構(gòu)，必然會(huì)增大制度變革的風(fēng)險(xiǎn)，增加制度實(shí)施的成本，影響制度運(yùn)行的實(shí)效。所以，電子訴訟的法制化與制度化，必然要選擇“和緩型”的漸進(jìn)改革方法而非“一步到位”的激進(jìn)型改革方略。在電子訴訟有遠(yuǎn)見(jiàn)的反復(fù)試驗(yàn)中，試驗(yàn)先行在供給或充實(shí)電子訴訟制度結(jié)構(gòu)、內(nèi)容方面發(fā)揮著“資源整合”效應(yīng)，而為確?！爸腔鄯ㄔ骸惫こ谭€(wěn)步推進(jìn)，試驗(yàn)先行又在掌控改革風(fēng)險(xiǎn)、節(jié)約改革成本、緩解推行阻力等方面具有工具性?xún)r(jià)值。

1.試驗(yàn)先行的“資源整合”效應(yīng)。

電子訴訟的制度設(shè)計(jì)，必然倚賴(lài)試驗(yàn)中各種信息的供給。“在立法過(guò)程中，只有通過(guò)各種方式和渠道獲得有關(guān)領(lǐng)域的較為充分和可靠的信息，立法機(jī)關(guān)才能在該領(lǐng)域內(nèi)制定出具有權(quán)威性和可行性的法律?！盵4](p143)所以，對(duì)法院體制內(nèi)外多渠道中的各種合理資源（即地方法院創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)）應(yīng)當(dāng)廣泛汲取和吸收，在此基礎(chǔ)上梳理整合多元且分散的資源，讓其“為我所用”，充實(shí)并供給電子訴訟制度設(shè)計(jì)方案的成型。從法院信息化的行動(dòng)分析，電子訴訟形塑的“資源整合”呈現(xiàn)出兩種模式。

（1）體制內(nèi)的上行整合。

從央地法院的權(quán)力多寡、資源占有強(qiáng)弱程度看，最高法院事實(shí)上是權(quán)力和資源的壟斷者，如司法解釋權(quán)、指導(dǎo)性案例發(fā)布權(quán)等均集權(quán)于其自身。即便如此，在司法解釋或指導(dǎo)性案例的生產(chǎn)中，最高法院自身不可能完成對(duì)知識(shí)的收集，而需要一種不斷交流和獲得知識(shí)的開(kāi)放式途徑。②參見(jiàn)侯猛：《最高法院司法知識(shí)體制再生產(chǎn)——以最高法院規(guī)制經(jīng)濟(jì)的司法過(guò)程為例》，載《北大法律評(píng)論（第6卷）》，法律出版社2005年版，第129頁(yè)。同理，在電子訴訟的形塑方面，最高法院是立法機(jī)關(guān)“委托”的法案草制主體，僅是事實(shí)上的頂層設(shè)計(jì)者，而地方法院則應(yīng)當(dāng)是這一工程的中堅(jiān)力量，是立法官所需信息的源頭。他們?cè)诶硇愿?jìng)爭(zhēng)機(jī)制的激勵(lì)下，產(chǎn)出選項(xiàng)不同的“司法經(jīng)驗(yàn)”“創(chuàng)新理念或方案”，在博取經(jīng)驗(yàn)生產(chǎn)話(huà)語(yǔ)權(quán)的同時(shí)，也為電子訴訟不同制度方案的比較、調(diào)整和驗(yàn)證提供了資源。

“上行”整合，從“條條”的縱向維度分析，事實(shí)上首先便是對(duì)源于地方法院的成熟經(jīng)驗(yàn)予以吸納和整合。地方法院作為一個(gè)利益獲取者，在競(jìng)爭(zhēng)的司法環(huán)境中必然會(huì)出于對(duì)“嘉獎(jiǎng)”“政績(jī)”等名譽(yù)或物質(zhì)受益的追逐，想方設(shè)法在“智慧法院”的型構(gòu)中，積極爭(zhēng)當(dāng)“排頭兵”和“技術(shù)首創(chuàng)者”。正因?yàn)槿绱?，“首?chuàng)式”方案或經(jīng)驗(yàn)會(huì)主動(dòng)尋求最高法院的認(rèn)可，分散形成的多元方案選項(xiàng)必然會(huì)“上行”流向最高法院。同理，在“上行整合”模式下，最高法院期冀的關(guān)鍵在于，地方法院盡可能多地為全局性方案創(chuàng)新供給不同選項(xiàng)的可復(fù)制推廣模式。最高法院會(huì)將其贊許的方案納入決策議程，經(jīng)過(guò)其政治決策系統(tǒng)來(lái)決定區(qū)域化試驗(yàn)的新方案能否復(fù)制推廣于全局，甚者尋求立法機(jī)關(guān)的合法性支持。如在電子送達(dá)方式試驗(yàn)及法制化過(guò)程中，多元的“電子送達(dá)手段”都蘊(yùn)含著新思路、新理念，③如以上海法院為代表的手機(jī)短信送達(dá)模式、以重慶法院為代表的互聯(lián)網(wǎng)送達(dá)系統(tǒng)模式、以廣東法院為代表的電子郵件送達(dá)模式。源源不斷地為電子送達(dá)制度的程序保障、技術(shù)支撐、內(nèi)容設(shè)計(jì)等提供嶄新方案。最高法院對(duì)源于不同地方法院的各異方案，始終秉持開(kāi)放性和鼓勵(lì)性態(tài)度，這些不同模式的“電子送達(dá)手段”在立法官為“電子送達(dá)制度試驗(yàn)”正名的議程中，發(fā)揮了信息供給的作用。

（2）域外經(jīng)驗(yàn)的本土化整合。

法律制度創(chuàng)新中，對(duì)域外國(guó)家或地區(qū)成熟經(jīng)驗(yàn)的移植、研介乃至比較研究，目的均可歸宿于為中國(guó)法律制度改良提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。但問(wèn)題在于，長(zhǎng)期以來(lái)我們對(duì)域外成熟制度的引入，仍停留在價(jià)值研究或必要性闡釋等“理論假設(shè)”層面?！盁o(wú)論是學(xué)者抑或其他主體引入的域外制度，都只是作了元理論層面，如概念、價(jià)值、功能等方面的研究。某個(gè)制度在域外運(yùn)行的好，引入我國(guó)后只停留在書(shū)面的從文字到文字的可行性論證，而沒(méi)有實(shí)地去試驗(yàn)它在我國(guó)運(yùn)行究竟需要什么條件，這就像有的學(xué)生寫(xiě)論文，非要用大量篇幅介紹外國(guó)制度，但他根本不知道也很少有條件試驗(yàn)制度的可行性，反而在文中用華麗的語(yǔ)言大肆空談它是可行的?！盵5](p181)

試驗(yàn)先行過(guò)程中，對(duì)外部資源的攝取應(yīng)建立在檢驗(yàn)其本土適應(yīng)力之基礎(chǔ)上，而后在有權(quán)主體的決策議程中做出“可行與否”的論斷——一種歷經(jīng)“試驗(yàn)”的可行性判斷。在電子訴訟程序型構(gòu)中，各級(jí)法院一直致力于研介域外國(guó)家的成熟做法，如吉林電子法院建設(shè)過(guò)程中，吉林高院對(duì)美國(guó)、德國(guó)、日本、新加坡、韓國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)電子法院的應(yīng)用情況進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)研究。①參見(jiàn)張淑秋：《電子法院緣何率先在吉林生根》，載《法制日?qǐng)?bào)》2015年11月3日，第5版。在裁判文書(shū)的“互聯(lián)網(wǎng)+公開(kāi)”方面，最高法院司改辦考察了韓國(guó)法院、美國(guó)聯(lián)邦和州法院系統(tǒng)、英國(guó)最高法院和英格蘭、威爾士、蘇格蘭、北愛(ài)爾等法院、歐盟各國(guó)法院的做法，②參見(jiàn)田禾主編：《司法透明國(guó)際比較》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第1-2頁(yè)。并先后吸取、整合了河南、浙江、海南等省互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)裁判文書(shū)試點(diǎn)的有益經(jīng)驗(yàn)，最終在《民事訴訟法》《行政訴訟法》中確立了互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)裁判文書(shū)制度。“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”之所以成為當(dāng)前“全球最大的裁判文書(shū)公開(kāi)網(wǎng)”，③截至2017年7月26日，文書(shū)總量達(dá)3151萬(wàn)余篇，日均新增4萬(wàn)余篇，總訪(fǎng)問(wèn)量達(dá)96.6億人次。便是先前數(shù)十年最高法院在整合國(guó)內(nèi)外有效資源、反復(fù)試錯(cuò)磨合，進(jìn)行嘗試性探索的結(jié)果。

2.試驗(yàn)先行的工具性?xún)r(jià)值。

任何領(lǐng)域的改革試驗(yàn)都存在多種不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性因素。試驗(yàn)先行的工具價(jià)值，便是為了應(yīng)對(duì)這種不確定性因素，使制度變遷發(fā)生于既有體制架構(gòu)內(nèi)，保持在一種循序漸進(jìn)、穩(wěn)中創(chuàng)新求變之狀態(tài)。將傳統(tǒng)訴訟向電子訴訟變遷的過(guò)程，置于“試驗(yàn)先行”的邏輯運(yùn)行中，將有助于掌控改革風(fēng)險(xiǎn)、緩解推行阻力、節(jié)約改革成本。

（1）掌控改革風(fēng)險(xiǎn)。

電子訴訟的形塑是對(duì)傳統(tǒng)訴訟程序的突破，為了穩(wěn)妥且取得富有成效的結(jié)果，最高法院如同其他訴訟程序的改革一般，采取了“區(qū)域圈的分散試驗(yàn)”策略。最高法院通過(guò)文件、會(huì)議進(jìn)行總體動(dòng)員部署，允許各地法院發(fā)揮其資源優(yōu)勢(shì)各自探新嘗試，提高了制度試驗(yàn)成功的概率，即便遇有阻力也可使后果地方化、局部化。在中國(guó)差序格局且極其復(fù)雜的改革環(huán)境中，若不經(jīng)試點(diǎn)探索，只在理論建構(gòu)的框架下全局性推行新制度，一旦實(shí)施出現(xiàn)困境，新制度可能會(huì)淪為擺設(shè)，而且對(duì)立法、司法資源的損耗后果將難以估量（如小額程序的運(yùn)行偏差）。所以，電子訴訟的試驗(yàn)先行可以確保其在可駕馭的環(huán)境中展開(kāi)，發(fā)現(xiàn)偏差及時(shí)反饋修正，控制改革中的全局性風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)及社會(huì)負(fù)面影響。

（2）緩解推行阻力。

電子訴訟與傳統(tǒng)訴訟互為交織運(yùn)行是未來(lái)訴訟程序立法的趨勢(shì)。也就是說(shuō)，電子訴訟的推行并非是在徹底廢除傳統(tǒng)訴訟程序的格局下展開(kāi)的，電子訴訟可謂是訴訟法體系中的“特別規(guī)定”。在新舊制度共融的格局中，傳統(tǒng)訴訟觀(guān)念仍然具有強(qiáng)大的支持度，而電子訴訟彰顯了“服務(wù)型司法”的特征，順應(yīng)了“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代“電子法院”建設(shè)。因此，在電子訴訟推行初期，必然會(huì)存在新舊理念的沖突以及理論觀(guān)點(diǎn)間的交鋒，傳統(tǒng)訴訟觀(guān)念甚至?xí)|(zhì)疑其合法性。“試驗(yàn)先行”的改革策略，會(huì)將紙面上的可行性或多元價(jià)值以實(shí)踐中“看得見(jiàn)”的成效展示，化解“非實(shí)踐性”的無(wú)休止論爭(zhēng)。秉持試驗(yàn)先行的方法論，不僅驗(yàn)證了制度改革方案的優(yōu)劣，而且也修正了我國(guó)立法實(shí)踐中通過(guò)理論論證建構(gòu)法律制度的弊端。

（3）節(jié)約改革成本。

電子訴訟的探索創(chuàng)新是高成本的資源消耗。與全局性的制度實(shí)施所耗費(fèi)成本與獲益相比，由最高法院宏觀(guān)指導(dǎo)、地方法院自主創(chuàng)新的“分散”試驗(yàn)?zāi)Ｊ剿С龅某杀臼窃诳山邮芊秶鷥?nèi)的，試錯(cuò)性改革有助于將改革成本分散化。相應(yīng)地，各試驗(yàn)區(qū)法院的電子系統(tǒng)開(kāi)發(fā)建設(shè)成本，將是一個(gè)數(shù)值不等的累積疊加數(shù)目。若由省級(jí)法院統(tǒng)一開(kāi)發(fā)研制而后推廣應(yīng)用，則可減少轄區(qū)內(nèi)法院重復(fù)建設(shè)的成本；相反，各行其是將導(dǎo)致成本增加。因此，試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的頂層設(shè)計(jì)對(duì)降低改革成本具有關(guān)鍵作用。而且，“學(xué)典型”“做示范”的經(jīng)驗(yàn)交流與學(xué)習(xí)借鑒是降低改革成本的另一策略。經(jīng)驗(yàn)成熟的法院要善于傳播、推廣其經(jīng)驗(yàn)，給尚在學(xué)習(xí)中的試驗(yàn)法院以“搭便車(chē)”的便利，降低試驗(yàn)中的成本消耗。同時(shí)，試驗(yàn)先行也縮短了決策層形成共識(shí)及協(xié)調(diào)部門(mén)利益的時(shí)間成本，避免出現(xiàn)長(zhǎng)時(shí)間的僵局。

二、電子訴訟推廣的動(dòng)員與灌輸策略

可以肯定的是，法院信息化改革的展開(kāi)以及不少示范型法院的產(chǎn)生，并非是直接執(zhí)行法律的結(jié)果——因?yàn)楦母镆庠谧兏锱f法。那么，這一工程又是倚靠什么來(lái)推動(dòng)執(zhí)行？中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)式慣例便是法院運(yùn)行的三大工具，會(huì)議、文件與法律。而改革中的“法律”在某種程度上已淪為一種說(shuō)辭，我們常說(shuō)的“于法有據(jù)”事實(shí)上是在法律思維、法律精神以及法律方法為意識(shí)指引下的改革。

中國(guó)國(guó)家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)，歷來(lái)都將“開(kāi)會(huì)”作為國(guó)家治理中的重要一環(huán)，會(huì)議發(fā)揮了其他治理工具不可比擬的作用。因而，中國(guó)司法過(guò)程的一個(gè)顯著特點(diǎn)便是“會(huì)議司法”，幾乎所有的司法決策都濃縮于會(huì)議，形成自上而下與官僚制匹配的金字塔式司法會(huì)議結(jié)構(gòu)。信息化改革中，僅現(xiàn)任最高法院院長(zhǎng)周強(qiáng)主持或出席的重要會(huì)議就有30余次，會(huì)議類(lèi)型10余種（見(jiàn)表1）。司法會(huì)議提供了一個(gè)話(huà)語(yǔ)表達(dá)的平臺(tái)，是法院系統(tǒng)政治動(dòng)員與文件執(zhí)行的重要途徑，因而用“文山會(huì)海”形容中國(guó)司法運(yùn)行是不過(guò)分的?！八痉〞?huì)議的直接功能在于它提供了一種政治參與的親臨感”，[6](p55)表達(dá)者的“在場(chǎng)”，更重要的是為不同態(tài)度和立場(chǎng)的法官提供了一個(gè)集體的互動(dòng)框架，更利于民主決策的形成及層級(jí)執(zhí)行。

表1 智慧法院建設(shè)中周強(qiáng)院長(zhǎng)主持或出席的重要會(huì)議

那么，司法會(huì)議機(jī)制是如何保障司法文件執(zhí)行的？一般的會(huì)議，具有集思廣益，實(shí)現(xiàn)決策科學(xué)化、達(dá)成共識(shí)并協(xié)調(diào)行動(dòng)、溝通信息，使上情下達(dá)和下情上傳等功能。①參見(jiàn)王林雪：《管理學(xué)：原理、方法與技能》，西安電子科技大學(xué)出版社2014年版，第305頁(yè)。司法會(huì)議也不外乎是一般會(huì)議功能的專(zhuān)門(mén)化，“政策越重要，會(huì)議的規(guī)模就越大，出席和主持會(huì)議的領(lǐng)導(dǎo)人規(guī)格就越高?！盵7](p44)各級(jí)法院往往都采取“開(kāi)會(huì)”這一少數(shù)人與會(huì)的方式來(lái)商討、研究案件、傳遞政策、部署近期司法任務(wù)、動(dòng)員下級(jí)法院以“行動(dòng)（?。┙M”的形態(tài)來(lái)布局文件內(nèi)容的實(shí)施。美國(guó)著名政治學(xué)家?jiàn)W勒姆曾言，“任何社會(huì)為了生存下去都必須成功地向社會(huì)成員灌輸適合于維持其制度的思想?！币虼丝梢哉f(shuō)，最高法院選擇通過(guò)“會(huì)議”實(shí)現(xiàn)政令的傳遞與執(zhí)行，是一種自上而下帶有“灌輸”性質(zhì)的政治動(dòng)員，即“政治管理主體對(duì)客體進(jìn)行的一系列宣傳、教育、解釋、說(shuō)明、激勵(lì)等活動(dòng)，目的是激發(fā)政治管理客體實(shí)現(xiàn)主體決策的積極性?！盵8](p184)這一手段，在司法工作中作為一種傳統(tǒng)和路徑依賴(lài)而存在。從憲法法律的制度規(guī)定看，最高法院與地方法院間或上下級(jí)法院間是一種監(jiān)督與被監(jiān)督的應(yīng)然關(guān)系。但事實(shí)上，最高法院憑借其政治權(quán)力和最高審級(jí)權(quán)威，不自覺(jué)地形成一種對(duì)地方法院及其法官的強(qiáng)制約束力。主要表現(xiàn)為，實(shí)然的關(guān)系是一種管理甚至行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。憲政架構(gòu)中的最高法院，擁有合法的政治權(quán)力形成的等級(jí)權(quán)威，這種權(quán)力邏輯在實(shí)際運(yùn)作中，基于中央與地方法院力量的不均衡而形成一種支配與被支配、命令與服從或動(dòng)員與被動(dòng)員關(guān)系。這種關(guān)系在司法科層制管理的長(zhǎng)期反復(fù)運(yùn)作中逐漸穩(wěn)定，以致形成一種對(duì)被動(dòng)員法院來(lái)說(shuō)的“內(nèi)心信服”?；蛘吒_切地說(shuō)，“動(dòng)員者與被動(dòng)員者之間存在一種隸屬的組織紐帶。一般而言，由于組織所具有的嚴(yán)格等級(jí)制度和權(quán)力分配，通過(guò)組織化控制進(jìn)行政治動(dòng)員是最為有效的方式。”[9](p137)于此，最高法院在任何會(huì)議傳遞的話(huà)語(yǔ)才能在“動(dòng)員關(guān)系”中持續(xù)地被領(lǐng)悟和內(nèi)化吸收。這種以“司法會(huì)議”常態(tài)化傳達(dá)灌輸政策的邏輯，“可以使政黨、政府或者精英人物等政治主體在任何必要的時(shí)候集中精力于既定的目標(biāo)，并有效地動(dòng)員廣大群眾及全社會(huì)的資源為此奮斗，而且在自上而下的動(dòng)員模式下，政治主體的決策貫徹執(zhí)行極有力度，滲透力極大，往往能起到立竿見(jiàn)影的效果，在一些情況下能產(chǎn)生其他領(lǐng)導(dǎo)方式難以企及的效應(yīng)?！盵9](p31)

此外，有學(xué)者指出“會(huì)議制度的另一項(xiàng)功能是象征性的，盡管有些會(huì)議沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性的信息傳遞或?qū)嵸|(zhì)性地執(zhí)行政策，但是，由于會(huì)議制度是政治過(guò)程的一種主要形式，因此，盡管低效甚至無(wú)效，會(huì)議的象征性作用仍然存在。”[7](p44)就司法會(huì)議而言，盡管上級(jí)法院完全可以通過(guò)下發(fā)“司法文件”來(lái)動(dòng)員下級(jí)法院執(zhí)行政策，但往往更希望能采取一種穩(wěn)定的慣習(xí)程式：一是表明政策文件執(zhí)行的重要性；二是通過(guò)儀式化的議程、讀稿來(lái)彰顯權(quán)力與身份，間接地迫使下級(jí)法官的心理形成動(dòng)力和緊迫感，營(yíng)造政策執(zhí)行的外在環(huán)境；三是司法會(huì)議是合法決定的基礎(chǔ)。象征性的司法會(huì)議都是程序性的，而程序的合法又是決策正當(dāng)?shù)年P(guān)鍵因素，也往往給司法決策貼上“民主”而非獨(dú)斷的標(biāo)簽。所以說(shuō)，開(kāi)會(huì)的目的是要讓人們相信，這些“敘事”是真實(shí)的，應(yīng)立即灌輸?shù)缴鐣?huì)每一個(gè)角落。通過(guò)自上而下的制度化開(kāi)會(huì)體系，最高決策者的“敘事”被“傳達(dá)”到社會(huì)大眾，每個(gè)層級(jí)會(huì)議的與會(huì)者按既定“腳本”參與“操演”，于是一個(gè)按照最高決策者意愿勾畫(huà)的對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的認(rèn)知被建構(gòu)起來(lái)了。①參見(jiàn)劉光寧：《開(kāi)會(huì)：制度化儀式及其對(duì)當(dāng)代社會(huì)觀(guān)念和政治文化的影響》，載《當(dāng)代中國(guó)研究》2005年第3期。

三、電子訴訟制度方案的執(zhí)行策略

1.達(dá)瑪什卡的科層型權(quán)力組織：組織基礎(chǔ)。

達(dá)瑪什卡教授描述的科層式理想型權(quán)力組織，是一個(gè)金字塔式的等級(jí)體系。②參見(jiàn)蘇力主編：《法律書(shū)評(píng)(第8輯)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第133頁(yè)。在這種結(jié)構(gòu)模式中，官員們被鎖定在一個(gè)嚴(yán)格的上下級(jí)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中；官員們大體上是平等的，他們被組織到一個(gè)單一的權(quán)力等級(jí)里；遵循“專(zhuān)門(mén)的”或“技術(shù)化的”標(biāo)準(zhǔn)而做出的決策和根據(jù)未經(jīng)辨析的或一般性的社會(huì)規(guī)范而做出的決策。③參見(jiàn)[美]米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第24-25頁(yè)?！爸袊?guó)法院管理模式接近于能動(dòng)型政府下的一套科層式權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，它強(qiáng)調(diào)法院組織的行政化和運(yùn)作程序的官僚化?！盵10](p230)最高法院能夠保證其決策通過(guò)“文件”層級(jí)貫徹執(zhí)行的原因在于科層制司法管理模式為其提供了組織基礎(chǔ)?！靶姓瘶?gòu)成了國(guó)家政策快速傳導(dǎo)進(jìn)入司法、司法政策貫徹法院內(nèi)部體系的通道。”[11](p166)我國(guó)法院的四級(jí)梯度結(jié)構(gòu)表明，不論是上一級(jí)與下一級(jí)之間還是最高級(jí)與最低級(jí)之間的交流和溝通，往往都不是“面對(duì)面”，而是借助“司法文件”。如自1996年起，法院信息化改革的20年里，僅最高法院以“法發(fā)”“法辦”等文號(hào)發(fā)布的司法文件（不含司法解釋?zhuān)┚陀?8件。①參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所：《中國(guó)法院信息化第三方評(píng)估報(bào)告》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2016年版，第112-117頁(yè)。所以說(shuō)，文件制度在韋伯設(shè)計(jì)的科層制理論中居于重要地位，“現(xiàn)代職務(wù)的執(zhí)行是建立在文件（案卷）之上——檔案保存著原始文件和草案——和建立在一個(gè)各種各樣的常設(shè)官員和文書(shū)?！盵12](p279)在等級(jí)制的法院建制中，法院有審級(jí)高低的象征性和權(quán)威性威懾力，上級(jí)法院的權(quán)威源自政治身份的強(qiáng)調(diào)，而法官又兼具行政級(jí)別和職業(yè)化等級(jí)的雙重符號(hào)，往往基于高級(jí)別的身份對(duì)下屬法官形成不言而明的號(hào)召力。在“條條塊塊”結(jié)構(gòu)所形成的權(quán)威和等級(jí)塑造的法院組織網(wǎng)絡(luò)中，司法文件的下傳執(zhí)行成為下屬法官履行職業(yè)任務(wù)的一個(gè)環(huán)節(jié)，他們受制于“向上負(fù)責(zé)”的官僚體制，也為追逐組織俸祿而趨向任務(wù)的履行。

2.司法精英話(huà)語(yǔ)：事實(shí)上的執(zhí)行力。

“為什么最高法院院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)等謂之‘官者’的重要講話(huà)，會(huì)在司法場(chǎng)域演繹‘會(huì)講話(huà)的法律’之角色？”[6](p54)法院信息化的推進(jìn)很大程度上倚賴(lài)司法精英的會(huì)議策略，而會(huì)議本身即是一個(gè)彰顯精英話(huà)語(yǔ)權(quán)的平臺(tái)。因此，言語(yǔ)中心主義在此具有極大的動(dòng)員力，“它主張言語(yǔ)與存在絕對(duì)貼近，言語(yǔ)與存在的意義絕對(duì)貼近，言語(yǔ)與意義的理想型絕對(duì)貼近。黑格爾十分明確地指出了聲音在理想化過(guò)程中，在概念的形成和主體的自我顯現(xiàn)過(guò)程中所具有的奇怪特權(quán)?！盵13](p15)由法院信息化的重要會(huì)議的出席者可窺見(jiàn)，司法話(huà)語(yǔ)權(quán)基本集中于“領(lǐng)導(dǎo)”——以院、庭長(zhǎng)、負(fù)責(zé)人為核心。

西方學(xué)者葛蘭西指出：“社會(huì)集團(tuán)的領(lǐng)導(dǎo)作用表現(xiàn)在兩種形式中——在統(tǒng)治的形式中和‘精神和道德領(lǐng)導(dǎo)’的形式中。”[14](p316)他們?cè)谥匾獣?huì)議話(huà)語(yǔ)表達(dá)的本質(zhì)即是司法權(quán)力的運(yùn)作，大法官不僅僅是一個(gè)自然人個(gè)體，或者說(shuō)他們?cè)谒痉▓?chǎng)域根本就已超脫于個(gè)人的生活形象，而僅僅具有司法符號(hào)的象征意義。他們的言語(yǔ)“可以被視為政府官方人物的話(huà)語(yǔ)，是由政治人物的職業(yè)身份和機(jī)構(gòu)語(yǔ)境兩者相結(jié)合而構(gòu)成的。可以說(shuō)，官方話(huà)語(yǔ)主要是政治話(huà)語(yǔ)，是通過(guò)政治機(jī)構(gòu)傳遞的政治話(huà)語(yǔ)?！盵15](p13)一般而言，司法話(huà)語(yǔ)權(quán)是法院在政治結(jié)構(gòu)中的“聲音”象征。它的建立需要具備兩個(gè)條件：一是表達(dá)者的權(quán)威性，二是表達(dá)內(nèi)容的可信性。②參見(jiàn)李栗燕：《當(dāng)代中國(guó)馬克思主義大眾化進(jìn)程中的對(duì)話(huà)平臺(tái)研究》，科學(xué)出版社2012年版，第15頁(yè)。我們說(shuō)，社會(huì)權(quán)力的實(shí)現(xiàn)途徑往往都借助于言語(yǔ)來(lái)表達(dá)，當(dāng)擁有了一定領(lǐng)域普遍話(huà)語(yǔ)能力的時(shí)候，也就擁有了話(huà)語(yǔ)權(quán)力。話(huà)語(yǔ)和權(quán)力之間具有相互建構(gòu)的關(guān)系，權(quán)力制造話(huà)語(yǔ)，話(huà)語(yǔ)鞏固并再造權(quán)力。③參見(jiàn)竇衛(wèi)霖：《中美官方話(huà)語(yǔ)的比較研究》，上海外語(yǔ)教育出版社2011年版，第4頁(yè)。最高法院大法官的權(quán)威，主要不是源于法院審級(jí)的“最高”、法官等級(jí)的優(yōu)位或個(gè)人的人格魅力，而是基于其政治地位及行政級(jí)別。至于言說(shuō)內(nèi)容的可信度，“一般而言，審判員的業(yè)務(wù)水平是和法院級(jí)別成正比的。”[16](p59)擁有話(huà)語(yǔ)權(quán)的同時(shí)也就具備了話(huà)語(yǔ)表達(dá)的知識(shí)積淀，大法官的任職條件決定了他們習(xí)得知識(shí)的豐碩性超于下級(jí)法官。這是講話(huà)文本可信度的知識(shí)構(gòu)成要素。同時(shí)，他們?cè)跁?huì)議中對(duì)信息化工作的傾向性看法，雖出自他們的口述表達(dá)，但在程序民主的議事規(guī)則下，講話(huà)文本是先于口述表達(dá)的集體智慧，而且最高法院“在很大程度上壟斷了整個(gè)司法知識(shí)體制的生產(chǎn)過(guò)程”，[17](p93)知識(shí)生產(chǎn)的權(quán)威性和非專(zhuān)斷性特點(diǎn)也決定了下級(jí)法院信服的內(nèi)心認(rèn)知。所以說(shuō)，“院長(zhǎng)權(quán)力的行使顯露出某種很強(qiáng)的程式化特征，院長(zhǎng)的正式講話(huà)、院長(zhǎng)的各種指令都會(huì)體現(xiàn)出一種穩(wěn)定的程式?！盵18](p107)即通過(guò)一定程式的司法儀式展示話(huà)語(yǔ)權(quán)威，以便對(duì)受眾形成內(nèi)心服從的鼓動(dòng)性和感染力。

3.下級(jí)法院的方案與行動(dòng)：上級(jí)政策的分解量化。

指導(dǎo)法院信息化建設(shè)的司法文件靠何種力量推行貫徹？政治學(xué)中“壓力型體制”理論是該問(wèn)題的分析工具?！罢晤I(lǐng)袖對(duì)動(dòng)員效能的自信，在一定意義上來(lái)自威權(quán)體系擁有一套高效的壓力體制?！盵19](p82)即在各級(jí)政府對(duì)下負(fù)責(zé)的政治責(zé)任機(jī)制尚未建立起來(lái)的政治條件下，調(diào)動(dòng)基層政府積極性的根本途徑不能不依托于行政上的隸屬關(guān)系，建立起一種自上而下的壓力機(jī)制，由上級(jí)政府給下級(jí)政府下達(dá)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的硬性指標(biāo)，并根據(jù)指標(biāo)的完成情況給予不同獎(jiǎng)懲待遇。①參見(jiàn)榮敬本，等：《從壓力型體制向民主合作體制的轉(zhuǎn)變——縣鄉(xiāng)兩級(jí)政治體制改革》，中央編譯出版社1998年版，第28頁(yè)。它事實(shí)上建立起一種“政治承包機(jī)制”，即各地方對(duì)中央政策目標(biāo)（政治任務(wù)）的分解落實(shí)，通過(guò)層層訂立崗位目標(biāo)責(zé)任，建立起中央對(duì)各級(jí)地方政府行為的約束機(jī)制。所以，上級(jí)法院以司法文件分派的任務(wù)，慣常以院長(zhǎng)為首的黨組會(huì)進(jìn)行文件創(chuàng)新（轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制微調(diào)、具體部署），以會(huì)議平臺(tái)達(dá)成“貫徹落實(shí)的具體方案”，即“政策再?zèng)Q策”現(xiàn)象。下級(jí)法院不論是通過(guò)本院的司法文件將上級(jí)政策內(nèi)容量化、安排人力、部署方案，抑或是僅僅復(fù)制了上級(jí)文件而導(dǎo)致政策空傳，但都會(huì)再以“地方司法文件”的面目來(lái)分解執(zhí)行上級(jí)的政策目標(biāo)。如最高法院發(fā)布《人民法院信息化建設(shè)五年發(fā)展規(guī)劃（2016-2020）》后，地方法院緊跟貫徹落實(shí)，相繼出臺(tái)了《河北省人民法院信息化建設(shè)五年發(fā)展規(guī)劃（2016-2020）》《重慶法院信息化建設(shè)五年規(guī)劃（2016-2020）》等。

四、電子訴訟型構(gòu)的外部技術(shù)策略

1.樹(shù)立典型與典型推廣。

從社會(huì)動(dòng)員意義上考察，“在中國(guó)，要使改革取得成效必須把重點(diǎn)放在動(dòng)員有權(quán)勢(shì)的官員上……讓他們?cè)试S推進(jìn)試驗(yàn)。”[20](p45)在電子訴訟形塑過(guò)程中，上級(jí)法院通過(guò)“樹(shù)典型”活動(dòng)激發(fā)、動(dòng)員各家法院建言獻(xiàn)策是不可或缺的手段。在法院系統(tǒng)，最高法院授予“榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)”是樹(shù)立典型的重要標(biāo)志，代表著對(duì)成員個(gè)體或集體行為的認(rèn)同、贊許。在法院信息化過(guò)程中，“基層試點(diǎn)的結(jié)果和做法在得到上級(jí)的肯定并被樹(shù)為典型后，最高決策層中試點(diǎn)的擁護(hù)者和他們的部下就會(huì)啟動(dòng)戰(zhàn)役，來(lái)擴(kuò)大對(duì)新政策的支持力度?！盵20](p38)所以，只要得到最高法院的肯定性評(píng)價(jià)，也就意味著代表了最高法院精英的偏好。司法精英會(huì)以“范例”“榜樣”來(lái)推廣典型，以此激發(fā)更多法院乃至社會(huì)公眾的從眾行為。典型被權(quán)威主體給予明確定位后，會(huì)憑借上級(jí)法院的政治權(quán)威將典型做法灌輸于被動(dòng)員的法院，“學(xué)典型”一時(shí)成為新的政治熱潮。

從追逐利益的角度審視，法院信息化的推動(dòng)也是在激勵(lì)機(jī)制的驅(qū)動(dòng)下展開(kāi)的。法官在科層體制下生存，“對(duì)于法官的管理，還是等同于行政人員的管理，造成當(dāng)了法官還想當(dāng)長(zhǎng)官?！盵21]包括典型本身、為政者以及效仿者，都不排除為政績(jī)、仕途、晉升的考慮，以信息化工程為自身擴(kuò)大影響力，以“見(jiàn)成效”為自己升遷的概率增添更多可感可見(jiàn)的籌碼，因?yàn)橐诳茖芋w制中不斷提高其職務(wù)級(jí)別，對(duì)智商和情商的要求遠(yuǎn)大于裁判案情復(fù)雜的訴訟案件。②參見(jiàn)劉練軍：《法院科層化的多米諾效應(yīng)》，載《法律科學(xué)》2015年第3期。據(jù)筆者在H省B縣法院調(diào)研所知，B縣面積居全省各市縣（共18個(gè)）第13位，人口數(shù)居第9位，且屬于農(nóng)業(yè)大縣加國(guó)家級(jí)貧困縣。這幾個(gè)指標(biāo)大致表明，B縣法院開(kāi)展信息化建設(shè)的條件尚不充分。但事實(shí)上，該院的信息化建設(shè)工作是重點(diǎn)業(yè)務(wù)。2013年該院被最高法院評(píng)為全國(guó)法院信息化先進(jìn)集體，2014年以B縣法院為樣本的H省法院訴服中心信息化平臺(tái)得到周強(qiáng)院長(zhǎng)的充分肯定，2016年院領(lǐng)導(dǎo)榮獲“全國(guó)法院先進(jìn)個(gè)人”稱(chēng)號(hào)，該院的重要工作成效多次被《人民法院報(bào)》等媒體報(bào)道。再來(lái)審視該院的訴訟業(yè)務(wù)，以小額程序的實(shí)施為例，自2012年《民事訴訟法》確立該程序以來(lái)，B縣法院至今尚未啟動(dòng)該程序?qū)徖戆讣?。鮮明的對(duì)比映襯出法院信息化建設(shè)中的功利主義傾向和扭曲的政績(jī)觀(guān)，而這一現(xiàn)象又直接根源于法院科層制的多米諾效應(yīng)。

2.典型報(bào)道與輿論支持。

“典型報(bào)道直接為政治宣傳和社會(huì)動(dòng)員服務(wù)?！盵22](p98)電子訴訟的形塑，除了憑借司法權(quán)自身的資源外，各級(jí)法院還主動(dòng)“四處游說(shuō)”謀求外部力量放大聲音。便于民眾接近訴訟、利用訴訟救濟(jì)權(quán)益，是最高法院長(zhǎng)期以來(lái)奉行的司法便民理念。雖然當(dāng)前各級(jí)法院都普遍建立了“訴訟服務(wù)平臺(tái)”等便民、親民的司法服務(wù)機(jī)制，但司法天生的神秘本性與司法的專(zhuān)業(yè)性，不易讓當(dāng)事人或公眾知曉司法或訴訟制度的更新。即便是既有的司法體系或制度，公眾的認(rèn)知程度也非常低?！睹绹?guó)司法體系的認(rèn)知報(bào)告》指出，只有26%的受訪(fǎng)者被認(rèn)定對(duì)司法系統(tǒng)有良好認(rèn)知；源于澳大利亞的調(diào)查顯示，超過(guò)1/4的公眾無(wú)法確定該國(guó)最高司法機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)。③參見(jiàn)支振鋒：《中國(guó)司法公開(kāi)新媒體應(yīng)用研究報(bào)告（2015）》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2016年版，第8頁(yè)。所以，以便利當(dāng)事人為中心建構(gòu)的電子訴訟，要無(wú)漏洞地灌輸于民眾，一個(gè)中國(guó)特色的慣習(xí)做法便是通過(guò)典型報(bào)道、法院標(biāo)語(yǔ)或口號(hào)，主動(dòng)推銷(xiāo)、擴(kuò)大影響力，提升知曉度?！肮妼?duì)司法制度和司法活動(dòng)了解越多，則對(duì)司法制度的信賴(lài)越強(qiáng)。相反，公眾不關(guān)心、不了解司法制度，則越是不信任司法制度?！盵23](p11)利用多種權(quán)威主流媒介的認(rèn)可式報(bào)道，營(yíng)造出對(duì)待電子訴訟應(yīng)“順應(yīng)時(shí)代、寬容接納”的正能量輿論氛圍，將民眾、當(dāng)事人、法官可能的抵觸心態(tài)在認(rèn)知層面予以逐漸扭轉(zhuǎn)。這一過(guò)程實(shí)際上是從外部灌輸，使民眾在領(lǐng)悟信息化價(jià)值的基礎(chǔ)上，改變心智地圖后獲得“信任”，尤其是報(bào)道親歷電子訴訟當(dāng)事人的感悟，這一效應(yīng)會(huì)潛移默化地改變?nèi)藗兊恼J(rèn)知心態(tài)。

媒體具有“制造同意”的功能。法院信息化過(guò)程中，各級(jí)法院選取了新媒體與傳統(tǒng)媒介相結(jié)合的宣傳模式。在通過(guò)媒體持續(xù)性對(duì)信息化成效予以肯定的同時(shí)，也借助報(bào)道“標(biāo)題”在“便民、效率”等訴訟便利化價(jià)值上大做文章，如《“網(wǎng)上辦案”幫了群眾大忙》《輕點(diǎn)鼠標(biāo)，在家上網(wǎng)就能立案》《讓數(shù)據(jù)多跑路讓公眾少跑腿》等，無(wú)限彰顯電子訴訟便民的優(yōu)越感，極力說(shuō)服民眾接受電子訴訟的認(rèn)知心理。此現(xiàn)象極力詮釋了，在葛蘭西看來(lái)“政府”制造同意時(shí)必然在經(jīng)濟(jì)上對(duì)民眾做出讓步。①參見(jiàn)張永宏：《制造同意：基層政府怎樣吸納民眾的抗?fàn)帯?，載《開(kāi)放時(shí)代》2012年第7期。欲使電子訴訟在中國(guó)能家喻戶(hù)曉，報(bào)紙發(fā)行范圍尤為重要。也正因?yàn)槿绱?，各家法院都力?zhēng)尋求當(dāng)?shù)赜杏绊懥Γ踔寥珖?guó)性報(bào)紙“推銷(xiāo)”其名片。而且在電子訴訟滲透于民眾“知曉”認(rèn)知層面后，法院仍要極力尋求專(zhuān)業(yè)、權(quán)威、官方性報(bào)紙來(lái)確立并鞏固電子訴訟的正當(dāng)性根基，如《人民日?qǐng)?bào)》《法制日?qǐng)?bào)》《人民法院報(bào)》等。（見(jiàn)表2）在“中國(guó)法院信息化第三方評(píng)估報(bào)告發(fā)布會(huì)”上，至少有20余家占盡地緣和權(quán)威優(yōu)勢(shì)的媒體報(bào)道。這樣，不僅塑造了中國(guó)法院形象、傳遞服務(wù)理念，也為決策層認(rèn)可和民眾認(rèn)同提供了輿論支撐。

表2 電子訴訟成效的主要報(bào)紙報(bào)道

五、電子訴訟尋求正當(dāng)性的策略

在訴訟的電子化建設(shè)中，盡管從最高法院到地方法院，都在竭力從便民性、效率性等價(jià)值層面為其行為的正當(dāng)性尋求支持，②如《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于同意杭州市中級(jí)人民法院等四家法院專(zhuān)設(shè)電子商務(wù)網(wǎng)上法庭的批復(fù)》為四家法院的先行先試提供了保障。但信息技術(shù)的工具價(jià)值不可通約于其正當(dāng)性。③信息技術(shù)的工具價(jià)值，即工具合理性。旨在表明信息技術(shù)滲透于司法時(shí)，其效率性能滿(mǎn)足法院實(shí)用主義的需求。各界對(duì)訴訟電子化改革的質(zhì)疑聲不偃旗息鼓，改革終究難以反映人民的意志，因?yàn)樵诿裰髡苇h(huán)境下，“民意”事實(shí)上是法院任何決策正當(dāng)性的主要來(lái)源。電子訴訟正當(dāng)性的難題，主要涉及立法與改革的關(guān)系。訴訟的在線(xiàn)化或電子化改革由來(lái)已久，它是隨著信息通信技術(shù)的不斷升級(jí)而對(duì)司法需求做出的時(shí)代回應(yīng)，過(guò)程是漸進(jìn)的，因此在立法上不可尋求一蹴而就。在十八屆三中全會(huì)規(guī)劃“法治中國(guó)建設(shè)”藍(lán)圖以及四中全會(huì)提出“重大改革于法有據(jù)”的要求前，①《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》指出，實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。包括最高法院在內(nèi)的各領(lǐng)域改革，均是先改革后立法，摸索前行、以改革推動(dòng)立法，大量先試先行經(jīng)驗(yàn)積累后才提升授權(quán)立法的法源位階或?yàn)椤霸囆蟹ā闭?。比如，訴訟文書(shū)電子送達(dá)，地方法院早已實(shí)行數(shù)年，全國(guó)人大常委會(huì)于2012年《民事訴訟法》修訂之機(jī)才予以確立。電子訴訟的探索中，主要依靠最高法院的規(guī)范性文件、地方法院的司法業(yè)務(wù)文件等提供“合法性”支撐。當(dāng)然，在貫徹十八屆五中全會(huì)提出的“網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國(guó)”等國(guó)家信息化戰(zhàn)略背景下，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)的指導(dǎo)意見(jiàn)》等同類(lèi)行政文件也具有“合法”層面的“規(guī)范”意義。

十八屆四中全會(huì)之后，“重大改革于法有據(jù)”成為主流意識(shí)形態(tài)，著重強(qiáng)調(diào)了要用法治思維駕馭、深化改革，“先破后立”的改革模式成為歷史。那么，最高法院引領(lǐng)的信息化改革與“重大改革于法有據(jù)”有無(wú)關(guān)系？為求解這個(gè)問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)追問(wèn)訴訟程序信息化改革是否屬于“重大改革”？是否意味著，“于法有據(jù)”在對(duì)待非重大改革問(wèn)題上可以有所妥協(xié)？對(duì)此，江平先生解釋為，“非重大的改革也應(yīng)該于法有據(jù)，但這個(gè)法并不是狹義的法，可以擴(kuò)大到國(guó)務(wù)院的法規(guī)，擴(kuò)大到規(guī)章?！盵25](p7)從一般訴訟原理和傳統(tǒng)訴訟程序法的角度解釋?zhuān)娮釉V訟是對(duì)線(xiàn)下法院服務(wù)的補(bǔ)充，并未對(duì)傳統(tǒng)訴訟程序“全盤(pán)廢除”，只是一種“改良”而非“革命”。這是否得出結(jié)論，此改革不屬于重大的改革？事實(shí)并非如此，我們從《立法法》第8條、第9條分析，訴訟與司法制度屬于法律保留事項(xiàng)，若要變動(dòng)訴訟程序唯有法律先修方能在訴訟中適用，可見(jiàn)訴訟制度的決策專(zhuān)屬于權(quán)力機(jī)關(guān)的議事范疇，訴訟的信息化也當(dāng)具有“重大改革”之意義。對(duì)于法院信息化建設(shè)，周強(qiáng)院長(zhǎng)在2015年全國(guó)高級(jí)法院院長(zhǎng)座談會(huì)上表示，司法改革和信息化建設(shè)是人民司法事業(yè)發(fā)展的車(chē)之兩輪、鳥(niǎo)之兩翼。同年2月，最高法院《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見(jiàn)——人民法院第四個(gè)五年改革綱要(2014—2018)》將“推動(dòng)法院信息化建設(shè)”列入改革議程，65項(xiàng)改革任務(wù)中有35項(xiàng)不同程度地依賴(lài)于信息技術(shù)支撐。因此，電子訴訟改革固然要受法治意識(shí)形態(tài)的規(guī)約。

那么，最高法院是如何謀求人民對(duì)此項(xiàng)改革合法性之認(rèn)同的？首先需要澄清一個(gè)思維誤區(qū)，即“合法性”并非欲尋求紙面或文本意義上的制定法源泉，雖然從立法上對(duì)信息技術(shù)的法律正當(dāng)性予以認(rèn)可是我們一貫的追求。道理很簡(jiǎn)單，既然名曰“改革”傳統(tǒng)訴訟程序，那便是翻新舊法，若非要找尋制定法依據(jù)，只能是無(wú)解之題，或?qū)儆诿}之非。簡(jiǎn)言之，法制改革之時(shí)，除了尊重憲法權(quán)威之外，事實(shí)上并無(wú)所謂的合法律性可言。最高法院在先行試驗(yàn)成果較為可行之時(shí)，可謀求全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)（頂層設(shè)計(jì)與投石問(wèn)路結(jié)合），以試驗(yàn)區(qū)或試點(diǎn)進(jìn)一步強(qiáng)化合法性根基。②如2014-2015年，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)最高法院或“兩高”3項(xiàng)司法立法試點(diǎn)項(xiàng)目。這里的合法性，主要是最高法院引領(lǐng)的信息化改革本身具有的當(dāng)代價(jià)值，能夠被社會(huì)民眾普遍接受或認(rèn)同所呈現(xiàn)的狀態(tài)。

人民代表大會(huì)是中國(guó)制度化的民意表達(dá)機(jī)制。從法院的行為邏輯觀(guān)察，法院信息化緊跟信息革命步伐，是逐步升級(jí)的過(guò)程。隨著法院功能和角色的轉(zhuǎn)型，電子訴訟的主題開(kāi)始著眼于“大服務(wù)”理念，以“服務(wù)群眾”“司法便民利民”“讓司法更加貼近人民”“提高人民滿(mǎn)意度”為優(yōu)位司法目標(biāo)，從強(qiáng)調(diào)信息化便利審判管理轉(zhuǎn)移到服務(wù)民眾上來(lái)。換言之，法院的信息化著重強(qiáng)調(diào)以當(dāng)事人為中心的外部服務(wù)屬性，并非單純地滿(mǎn)足法院辦案自動(dòng)化之需求。這一理念的重大轉(zhuǎn)變，凸顯了法院參與國(guó)家治理和服務(wù)大局的社會(huì)功能。主題的移位和話(huà)語(yǔ)變遷，使法院贏得更多民意對(duì)信息化價(jià)值的信賴(lài)和支持。所以，人民代表認(rèn)可了法院工作報(bào)告，也就意味著通過(guò)代議制民主表達(dá)了人民在心理層面接受了這一嶄新事物，而心理的認(rèn)同是一種信念的表達(dá)，扎實(shí)了心理層面的合法性。當(dāng)然，最高法院還會(huì)借助《人民法院報(bào)》等媒介登載代表們對(duì)信息化工作的贊許或中肯言論，以博取更廣泛的民眾認(rèn)同。③如2016年“兩會(huì)”期間，上海、江蘇等地代表對(duì)智慧法院建設(shè)表示“點(diǎn)贊”“非常好”“獲得感”。參見(jiàn)屠少萌：《信息化建設(shè)：法院“智慧”群眾實(shí)惠》，載《人民法院報(bào)》2016年3月6日，第5版。事實(shí)上，我們看到，法院尋求信息化改革合法性的策略，無(wú)非是一方面通過(guò)可見(jiàn)、可感的改革成效來(lái)驗(yàn)證“理論”層面的信息化價(jià)值，而事實(shí)上，目前實(shí)踐中應(yīng)用廣泛的文書(shū)在線(xiàn)提交、電子送達(dá)、在線(xiàn)庭審（調(diào)解、立案等）等樣態(tài)，已讓當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)與便利方面獲得了訴訟福利。另一方面，法院會(huì)借助與媒體、權(quán)威機(jī)構(gòu)等組織的合作，來(lái)尋求人民內(nèi)心層面的認(rèn)同感。當(dāng)然，若從制度設(shè)計(jì)層面而言，給予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，即當(dāng)事人同意適用，是增進(jìn)線(xiàn)上紛爭(zhēng)解決正當(dāng)性和當(dāng)事人接納度的重要保障。①如民事訴訟中電子送達(dá)、在線(xiàn)庭審等方式，均需要獲得當(dāng)事人同意方可采用。參見(jiàn)《民事訴訟法》第87條；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第259條。法院所采取的這種策略，不僅使信息技術(shù)嵌入司法成為可能，而且可以暫時(shí)緩和合法性論爭(zhēng)，為試驗(yàn)的成熟與固化贏得足夠時(shí)間，期間也繼續(xù)獲取來(lái)自各方的持續(xù)性認(rèn)同。待時(shí)機(jī)成熟之際，最高法院尋求合法性的選擇余地更多、自信更足。當(dāng)然，獲取合法性的進(jìn)路，事實(shí)上并非全部是一個(gè)學(xué)者可以預(yù)測(cè)或斷言的，唯有當(dāng)“先立后破”成為一種法治思維自覺(jué)時(shí)，那么，不論是人大授權(quán)司法試點(diǎn)抑或是尋求人大修法的持續(xù)性認(rèn)同，都是契合“于法有據(jù)”的命題意義。

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責(zé)任編輯 王 京

D925

A

1003-8477（2017）08-0146-10

安晨曦（1982—），男，海南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

2013年國(guó)家社科基金項(xiàng)目“我國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)中的法治思維研究”（13BFX010）、2017年海南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題“‘互聯(lián)網(wǎng)+’時(shí)代電子法院構(gòu)建研究”HNSK（ZC17-9）的階段成果；海南師范大學(xué)教授（博士）科研啟動(dòng)資助項(xiàng)目“司法指導(dǎo)性文件研究”。