商標(biāo)侵權(quán)的法律保護(hù)以及司法認(rèn)定

周堯

[摘要]《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競爭法》都對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為做了具體的規(guī)定，盡管在規(guī)范目的、法律理念與保護(hù)方式等方面存在一些沖突，仍可以明確商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件和賠償責(zé)任。但是在商標(biāo)侵權(quán)的核心構(gòu)成要件——混淆行為的問題上，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界還存在一定的爭議。對(duì)商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)，優(yōu)先選擇何種法律以及保護(hù)模式是理論和實(shí)務(wù)面臨的一個(gè)難題。文章在前人研究成果的基礎(chǔ)上，借鑒比較法上的經(jīng)驗(yàn)，明確《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競爭法》在法律適用上的路徑和方式是解決上述問題的關(guān)鍵方法。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)侵權(quán)；法律保護(hù)；《商標(biāo)法》；《反不正當(dāng)競爭法》

我國《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》在有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系中，“二者的關(guān)系不僅是最為密切，而且也是最為重要的。以至于有學(xué)者說《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》在商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)上呈并列關(guān)系”。但是在行為人對(duì)商標(biāo)實(shí)施的侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為之間并不存在嚴(yán)格的區(qū)分界限，兩者在構(gòu)成要件與責(zé)任承擔(dān)方式上存在很大的不同，這也致使無論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界都難以達(dá)成一致意見。目前比較受社會(huì)公眾關(guān)注的“喬丹商標(biāo)案”也突出地反映了這一問題，如何更好地區(qū)分和認(rèn)定商標(biāo)侵害行為的法律性質(zhì)，也是司法實(shí)務(wù)中不得不面對(duì)的一個(gè)重大問題。

一、案例的引入與問題的提出

2012年10月31日，再審申請(qǐng)人邁克爾·喬丹向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷申請(qǐng)，請(qǐng)求撤銷喬丹公司的第6020569號(hào)“喬丹”商標(biāo)（以下簡稱爭議商標(biāo)），主要理由為其商標(biāo)在我國具有極高的知名度，相關(guān)公眾看到與“喬丹”“QIAODAN”相同或者相似的標(biāo)志，會(huì)將其與再審申請(qǐng)人關(guān)聯(lián)在一起。而且爭議商標(biāo)的注冊(cè)損害了再審申請(qǐng)人的在先權(quán)利，喬丹公司未經(jīng)再審申請(qǐng)人許可，擅自將與再審申請(qǐng)人中文譯名相同或近似的標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。喬丹公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)答辯稱“喬丹”“QIAODAN”及有關(guān)運(yùn)動(dòng)圖形并未與再審申請(qǐng)人形成唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。爭議商標(biāo)等系列商標(biāo)系合法注冊(cè)，經(jīng)喬丹公司多年宣傳、使用，已形成相當(dāng)?shù)闹群兔雷u(yù)度，并曾被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，爭議商標(biāo)已與該公司建立了一一對(duì)應(yīng)的聯(lián)系。喬丹公司注冊(cè)大量商標(biāo)的行為屬于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正常防御性注冊(cè)，并不屬于擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序的情形。最高院于2015年12月8日對(duì)歷時(shí)4年之久的“喬丹”商標(biāo)案做出了判定，針對(duì)再審申請(qǐng)人邁克爾·杰弗里·喬丹提出的10個(gè)再審案件涉及的10件商標(biāo)中7件“QIAODAN”相關(guān)商標(biāo)提起的再審申請(qǐng)駁回，僅3件與漢字“喬丹”有關(guān)的案件獲得支持，而這3件被撤商標(biāo)均為防御性商標(biāo)。這10件再審商標(biāo)共分為兩個(gè)類型，其中3件“喬丹”漢字商標(biāo)，以及7件大小寫拼音的“QIAODAN”“qiaodan”與圖形組合商標(biāo)，最高人民法院判令商標(biāo)評(píng)審委員針對(duì)3件“喬丹”漢字商標(biāo)作出重新裁定，而7件“QIAODAN”相關(guān)商標(biāo)維持二審判決，被駁回再審申請(qǐng)。

從案例中可以看出，最高院的觀點(diǎn)認(rèn)為喬丹商標(biāo)持有人所擁有的7件注冊(cè)商標(biāo)僅限于拼音和圖表的形式，對(duì)于以漢字且注冊(cè)在其他行業(yè)領(lǐng)域的商標(biāo)并不夠成對(duì)喬丹商標(biāo)持有人的不正當(dāng)競爭行為。而且以漢字為表現(xiàn)形式的3件商標(biāo)也僅作為防御商標(biāo)，被告人也并未對(duì)喬丹商標(biāo)持有人造成侵權(quán)。在司法實(shí)務(wù)中法院應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分同一種侵害行為是商標(biāo)侵權(quán)還是不正當(dāng)競爭，以及應(yīng)當(dāng)處以何種法律責(zé)任，這些問題都是有待于理論研究和探討的問題，筆者試結(jié)合相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與不正當(dāng)競爭的理論對(duì)上述問題做進(jìn)一步的探討。

二、商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《侵權(quán)法》的研究標(biāo)志著20世紀(jì)后半期法學(xué)發(fā)展的新階段，侵權(quán)行為包含的領(lǐng)域非常廣，以至于《反不正當(dāng)競爭法》一開始也是從屬于《侵權(quán)法》調(diào)整的領(lǐng)域。由于我國加入了一系列的國際條約，《反不正當(dāng)競爭法》也自然而然被視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)重要組成部分。雖然我國《商標(biāo)法》并沒有明確規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，但是對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定可以采用一般侵權(quán)的行為的理論構(gòu)成要件，具體到商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域即是指侵害人持有故意的心理狀態(tài)實(shí)施了《商標(biāo)法》明文規(guī)定的侵權(quán)行為，不僅造成了商標(biāo)主體的合法權(quán)益的喪失或者自己因侵權(quán)行為而獲利的損害結(jié)果，而且侵害行為與損害結(jié)果之間必須存在《侵權(quán)法》意義上的因果聯(lián)系。在上述引用的案例中，最高院認(rèn)為喬丹公司在其他相關(guān)領(lǐng)域注冊(cè)喬丹商標(biāo)并沒有故意實(shí)施混淆行為侵犯邁克爾·喬丹的合法利益。

對(duì)于不正當(dāng)競爭行為的概念，學(xué)術(shù)界并沒有達(dá)成一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)理論也僅從市場交易原則、市場競爭所采取的行為的手段等加以判斷。不正當(dāng)競爭行為主要破壞的是正常的市場競爭與交易秩序，即使是《反不正當(dāng)競爭法》明確列舉的禁止類型，在各個(gè)國家和地區(qū)也并不完全一致，因此會(huì)更多考慮政府的政策和法律導(dǎo)向。一般而言不正當(dāng)競爭行為的實(shí)施必須以同業(yè)競爭對(duì)手之間為前提，并且對(duì)商標(biāo)持有人以及市場交易秩序造成嚴(yán)重的損害。最高院雖然認(rèn)定市場經(jīng)營主體喬丹公司在其他商品領(lǐng)域注冊(cè)了以拼音和圖畫為形式的商標(biāo)，但是并不夠成對(duì)邁克爾喬丹在體育運(yùn)動(dòng)商品類注冊(cè)商標(biāo)的不正當(dāng)競爭，也沒有對(duì)其造成嚴(yán)重的利益損害。

從上文可以看出商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)不正當(dāng)競爭的一個(gè)顯著區(qū)別在于法律規(guī)定的主體，商標(biāo)侵權(quán)的主體為一般侵權(quán)法意義上的任何主體，而商標(biāo)不正當(dāng)行為的主體必須具備《反不正當(dāng)競爭法》第二條第三款規(guī)定的市場經(jīng)營者的資格，也即是“有權(quán)提起不正當(dāng)競爭訴訟的人須與被告之間存在特定、具體的競爭關(guān)系”，但是商標(biāo)侵權(quán)的行為同樣也會(huì)對(duì)商標(biāo)持有人以及正常的市場秩序造成混亂，而且雖然《商標(biāo)法》沒有明確規(guī)定侵權(quán)的特定主體，但是能夠?qū)嵤┓梢?guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為的主體也必須具有侵害能力，一般的個(gè)人則很難具備相應(yīng)資格。盡管將商標(biāo)侵權(quán)行為主體限定為經(jīng)營的理論遭到了學(xué)術(shù)界的眾多批評(píng)，但是從上述的案例就可以看出無論是最高院認(rèn)定喬丹公司是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，喬丹公司作為經(jīng)營體育類以及體育類商品之外的經(jīng)營者確實(shí)是認(rèn)定本案的一個(gè)關(guān)鍵之處。

此外在商標(biāo)侵權(quán)與經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭的認(rèn)定中，“混淆”也是一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。部分學(xué)者認(rèn)為對(duì)混淆行為司法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)滿足行為主體、故意心態(tài)以及損害結(jié)果等構(gòu)成條件。也有學(xué)者區(qū)分了混淆可能性與實(shí)際混淆的行為，在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定上一般認(rèn)為存在混淆可能性已經(jīng)足夠，權(quán)利主體提供實(shí)際混淆證據(jù)是沒有必要的；而且實(shí)際混淆并不是構(gòu)成混淆可能性的必要條件。如果兩個(gè)競爭性商標(biāo)在一段很長的時(shí)期內(nèi)同時(shí)使用，卻沒有產(chǎn)生實(shí)際混淆，那么就可認(rèn)定這種混淆不可能在將來發(fā)生。雖然學(xué)術(shù)界對(duì)于混淆的性質(zhì)以及混淆的行為目前還存在很大的爭議，但是能夠達(dá)成共識(shí)的一點(diǎn)就是權(quán)利主體由于混淆行為而導(dǎo)致自己的經(jīng)營能力或者營業(yè)利潤因此而受到重大影響。雖然在以上的案例中，喬丹公司并未在相同產(chǎn)品類別上擅自使用知名商品特有的名稱，但是卻有可能因使用與知名商品近似的名稱造成消費(fèi)者的誤解而導(dǎo)致喬丹商標(biāo)持有人的經(jīng)營能力或者營業(yè)利潤受到重大影響的后果。《商標(biāo)法》第五十七條的規(guī)范目的就是為了加強(qiáng)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的保護(hù)，同樣《反不正當(dāng)競爭法》第五條的規(guī)范目的也是為了保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益。endprint

三、比較法上的經(jīng)驗(yàn)借鑒

在對(duì)商標(biāo)權(quán)利主體合法權(quán)益的保護(hù)方面，不同國家和地區(qū)根據(jù)自己的具體情況采取了不同的保護(hù)模式。美國對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定仍然沿襲傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)就是混淆的可能性，雖然一些國家的立法以及重要的國際公約中的相關(guān)規(guī)定都體現(xiàn)出混淆理論在商標(biāo)侵權(quán)判斷中的基礎(chǔ)性地位。以美國為例，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行規(guī)制的法律規(guī)范主要是《蘭哈姆法》，其主要內(nèi)容所描述的商標(biāo)侵權(quán)行為的主體是任何人（不僅限于經(jīng)營者），在任何商品、服務(wù)或者商品的包裝上采取了易使消費(fèi)者混淆的文字、標(biāo)志或者上述要素的任何組合、虛假的來源標(biāo)識(shí)，或者對(duì)事實(shí)進(jìn)行虛假或誤導(dǎo)的陳述。如上所述，《蘭哈姆法》的主要立法目的就是在于明確有關(guān)商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，而其立法精神則在于確立“混淆可能性”作為商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的核心標(biāo)準(zhǔn)。

從《蘭哈姆法》第四十三條第一款規(guī)定的內(nèi)容也可以看出美國在確定商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任方面，采取了兩種確定標(biāo)準(zhǔn)：第四十三條第一款（1）規(guī)定的虛假聯(lián)系（falseassociation）和第四十三條第一款（2）規(guī)定的虛假廣告（false advertising）。在這些法律和后續(xù)判例的基礎(chǔ)上，美國國會(huì)在1995年又對(duì)該部法律的第四十三條進(jìn)行了修訂，增加了“禁止對(duì)他人的馳名商標(biāo)進(jìn)行淡化”這一項(xiàng)內(nèi)容，這也被視為美國聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法發(fā)展中的另一個(gè)里程碑，同時(shí)也進(jìn)一步加大了對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的打擊力度。

此外，在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中對(duì)于商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)邦上訴巡回法院早期采用的是多因素平衡、直接競爭者、合理利益的原則，但是并沒有集中關(guān)注“對(duì)他人的馳名商標(biāo)進(jìn)行淡化”的行為，而此種行為也屬于一種虛假聯(lián)系的不正當(dāng)競爭行為。美國聯(lián)邦最高法院在新近的一系列判例中強(qiáng)調(diào)了“利益范圍”的概念，同時(shí)認(rèn)為加上“近因”要件基本上就可以合理地確定對(duì)商標(biāo)的反不正當(dāng)競爭訴訟的主體和類型。與中國關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的理論和實(shí)務(wù)相同的是，在美國商標(biāo)權(quán)利人以反不正當(dāng)競爭為理由提起訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)提出并最終證明侵權(quán)人的不正當(dāng)競爭行為對(duì)權(quán)利人的經(jīng)營能力或者營業(yè)利潤直接造成了損害。

四、商標(biāo)侵權(quán)的法律保護(hù)及司法認(rèn)定

承接上文所述，《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨與規(guī)范目的不同也影響了商標(biāo)侵權(quán)的法律保護(hù)模式、損害賠償范圍以及計(jì)算數(shù)額。針對(duì)侵犯商標(biāo)權(quán)或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的法律救濟(jì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種是采取直接保護(hù)的模式，通過在法律規(guī)范中直接規(guī)定侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以及責(zé)任后果；一種則是采取間接保護(hù)的模式，通過散落在各個(gè)單行法或者條例中的法律規(guī)定對(duì)權(quán)利人的合法利益加以保護(hù)。但是《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)其皆有規(guī)范的效力，都對(duì)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以及責(zé)任后果做了明確的規(guī)定。至于選擇哪種法律來保護(hù)權(quán)利主體的合法利益，就要從當(dāng)事人能夠獲得最大收益的角度出發(fā)來進(jìn)行判定。

在對(duì)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍確定方面，采取何種計(jì)算方式，也是司法認(rèn)定中一個(gè)比較重要的問題。由于目前我國并沒有明確規(guī)定法人具有民法意義上的人格性，無論是《商標(biāo)法》還是《反不正當(dāng)競爭法》都是側(cè)重保護(hù)權(quán)利主體的財(cái)產(chǎn)性利益，在計(jì)算方式上大多采取因侵權(quán)造成的實(shí)際損失、所獲利益以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用?！渡虡?biāo)法》第六十三條在此基礎(chǔ)上又增加了商標(biāo)許可費(fèi)的合理倍數(shù)，此外還引入了懲罰性的賠償制度國和法定賠償金制度，對(duì)惡意侵權(quán)的可以確定以上方法的一倍至三倍的賠償數(shù)額或者直接由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)的嚴(yán)重程度確定賠償數(shù)額。《反不正當(dāng)競爭法》更重要的是為了鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行秩序的運(yùn)行，第二十條和第二十一條的規(guī)定不僅采取了以上實(shí)際損失、侵權(quán)所得以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用的計(jì)算方式之外，還注重對(duì)侵權(quán)人的行政處罰，包括沒收違法所得、罰款和吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施。

一般而言，在適用法律規(guī)范對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》是相互補(bǔ)充和協(xié)調(diào)的，盡管《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》在規(guī)范目的、法律理念與保護(hù)方式等方面存在諸多的不同之處，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)商標(biāo)的保護(hù)處在最后的法律位階的位置。從外觀上看，《商標(biāo)法》對(duì)因侵權(quán)行為而造成的損害賠償數(shù)額的認(rèn)定的措施要比《反不正當(dāng)競爭法》更加詳細(xì)和具體，更加周全地考慮到了權(quán)利主體所受到的財(cái)產(chǎn)性損害。盡管如此，還是存在“權(quán)利人的損失難以確定”的情況，如果這些不能被確定的損失簡單地通過法定賠償金額來確定就顯得有些不足了。因?yàn)閷?duì)于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)尤其是具有馳名商標(biāo)的權(quán)利主體而言，因商標(biāo)侵權(quán)而造成的損失不僅包括目前的現(xiàn)存的營業(yè)利潤，還包括該權(quán)利主體未來的經(jīng)濟(jì)收益以及經(jīng)營能力評(píng)價(jià)，還有待于學(xué)者進(jìn)一步的研究和探討。

不同的法律的規(guī)范目的也影響了法院在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)所選取的法律規(guī)范?！渡虡?biāo)法》第一條的目的在于維護(hù)商標(biāo)的信譽(yù)和權(quán)利主體的合法利益；而《反不正當(dāng)競爭法》第二條的目的則是為了鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭。我國《商標(biāo)法》的規(guī)范目的在于增進(jìn)商標(biāo)的最大化收益，但是其內(nèi)涵和外延并不是狹義的，既然《商標(biāo)法》已經(jīng)對(duì)其明確做了調(diào)整，因此《反不正當(dāng)競爭法》不宜對(duì)其再進(jìn)行規(guī)定，應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注那些無法調(diào)整的涉及商標(biāo)標(biāo)識(shí)的不正當(dāng)競爭行為。如果權(quán)利主體同時(shí)對(duì)侵權(quán)人主張商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的訴求，前一種主張自然吸收后一種主張。實(shí)務(wù)中法院還會(huì)直接援引《民法通則》或者《侵權(quán)法》的一般規(guī)定，將其他部門法的一般條款予以具體化地加以適用，來更好地保護(hù)當(dāng)事人的利益。雖然在商標(biāo)侵權(quán)案件中，當(dāng)事人根據(jù)自己的需要選擇不同的訴訟策略與路徑，但是在對(duì)商標(biāo)侵權(quán)案件的裁判中，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的具體訴訟請(qǐng)求而決定最后的裁判依據(jù)，并不僅僅側(cè)重保護(hù)權(quán)利主體的財(cái)產(chǎn)性利益，還要顧及到案件的社會(huì)影響以及整個(gè)市場秩序的良好運(yùn)行。

五、結(jié)語

無論是《商標(biāo)法》還是《反不正當(dāng)競爭法》都在實(shí)證法的層面上對(duì)商標(biāo)以及商標(biāo)侵權(quán)的行為給予了保護(hù)與規(guī)制。《商標(biāo)法》從權(quán)利主體的財(cái)產(chǎn)利益出發(fā)對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的行為做了具體的規(guī)制，而《反不正當(dāng)競爭法》還兼顧了市場秩序的穩(wěn)定與運(yùn)行，在一定程度上比《商標(biāo)法》更多地具有倫理上的意義。盡管二者在規(guī)范目的、法律理念以及保護(hù)模式上有一定的差異，但是權(quán)利主體合法利益的保護(hù)卻是相同的。對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，混淆行為以及混淆的可能性仍然處于關(guān)鍵之處，對(duì)商標(biāo)的直接保護(hù)占據(jù)主流的地位，散落在其他部門法中的規(guī)范起到了補(bǔ)充和協(xié)調(diào)的作用；在商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}上，不僅要關(guān)注權(quán)利主體因此而遭受的目前的損失，還要注重純粹經(jīng)濟(jì)損失以及不確定性未來收益的計(jì)算；司法實(shí)務(wù)中法院在此基礎(chǔ)上也會(huì)考慮市場秩序的穩(wěn)定和維護(hù)，不僅是在《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》中選擇適用法律規(guī)范，還會(huì)根據(jù)具體的案件情形對(duì)一般法律規(guī)范做擴(kuò)張或者限縮性的解釋來更為周全地保護(hù)權(quán)利主體的合法利益。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint