淺析非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的避稅與反避稅

王曼麗

[摘要]非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓是跨國企業(yè)經(jīng)常采用的一種避稅方式。我國稅務(wù)機(jī)關(guān)自2009年起開始嘗試對(duì)非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅。文章試圖對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)在非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅方面發(fā)布的具體規(guī)則、監(jiān)管方式以及實(shí)施情況進(jìn)行綜合分析，并從反避稅立法角度提出完善現(xiàn)有法規(guī)的建議。

[關(guān)鍵詞]非居民企業(yè)；間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓；避稅；反避稅；境外投資；跨境交易

一、間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓與跨境交易避稅

1.直接轉(zhuǎn)讓與間接轉(zhuǎn)讓

間接轉(zhuǎn)讓是相對(duì)直接轉(zhuǎn)讓而言的。在現(xiàn)代社會(huì)中，由于公司制度的引入，投資者可以選擇直接投資相關(guān)資產(chǎn)，也可以選擇設(shè)立公司，由公司直接投資相關(guān)資產(chǎn)，投資者則通過控制其設(shè)立的公司間接投資相關(guān)資產(chǎn)。由于存在直接投資持有資產(chǎn)和間接投資持有資產(chǎn)兩種方式，也就產(chǎn)生了轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)交易的兩種方式——直接轉(zhuǎn)讓和間接轉(zhuǎn)讓。同時(shí)，由于不同司法領(lǐng)域內(nèi)的稅收差異，投資者還可以選擇在不同的司法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行資產(chǎn)交易。投資者通過選擇在不征收或者以低于一般國際水平稅率征收公司所得稅、財(cái)產(chǎn)收益稅的免稅或抵稅的國家或地區(qū)，如開曼群島、英屬維爾京群島、香港注冊(cè)公司并進(jìn)行交易，從而達(dá)到降低稅負(fù)的效果。

2.境外投資者間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓與跨境交易避稅

境外投資者一般常見的避稅模式舉例來說，方式如下：設(shè)立在英屬維爾京群島的A公司，將其香港B公司（為境內(nèi)居民企業(yè)C公司的母公司）的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給設(shè)立在美國的D公司（見下圖1）；基于需要，境外投資者還通過兩層或者更多層控股公司來搭建股權(quán)架構(gòu)。

在圖1的架構(gòu)下，B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的來源地按照《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第三條及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第七條第三款的規(guī)定為香港。因此，按照《企業(yè)所得稅法》的一般規(guī)定，中國對(duì)該等轉(zhuǎn)讓所得沒有地域管轄權(quán)；如果英屬維爾京群島的A公司按照中國稅法規(guī)定并非居民企業(yè)，則該等英屬維爾京群島公司似乎并無在中國的納稅義務(wù)，且中國稅務(wù)機(jī)關(guān)也并無對(duì)該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收有管轄權(quán)。因英屬維爾京群島為免稅國家，因此A公司不必為該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓繳納所得稅。但如果B公司轉(zhuǎn)讓C公司的股權(quán)，則因?yàn)镃公司是中國企業(yè)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得來源地為中國，因此B公司需要繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的所得稅。如果B公司僅為殼公司，則轉(zhuǎn)讓B公司股權(quán)和轉(zhuǎn)讓C公司股權(quán)在商業(yè)上并無差別。但A公司可通過轉(zhuǎn)讓B公司股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓C公司的股權(quán)，從而有效降低該等交易的稅負(fù)。

二、反避稅立法

（一）稅收管轄權(quán)

稅收管轄權(quán)是一國政府在征稅方面的主權(quán)，表現(xiàn)在一國政府有權(quán)決定對(duì)哪些人征稅、征哪些稅以及征多少稅等方面。由于稅收管轄權(quán)是國家主權(quán)的重要組成部分，而國家主權(quán)的行使一定要遵從屬地原則和屬人原則，因此，一國的稅收管轄權(quán)在征稅范圍問題上也必須遵從屬地原則和屬人原則。具體到所得稅制度的管轄權(quán)上，可分為三種：1.地域管轄權(quán)，即某國可對(duì)來源于本國境內(nèi)的所得行使征稅權(quán)；2.居民管轄權(quán)，即某國可對(duì)本國稅法下的居民企業(yè)和個(gè)人取得的所得行使征稅權(quán)；3.公民管轄權(quán)，即某國可對(duì)擁有本國國籍的公民取得的所得行使征稅權(quán)。而對(duì)非居民企業(yè)所行使的管轄權(quán)是基于來源地稅收管轄權(quán)，即非居民企業(yè)的所得與所得來源國之間的聯(lián)結(jié)關(guān)系（如法律保護(hù)、公共資源等），使得該等非居民企業(yè)應(yīng)對(duì)所得來源國的稅收做出貢獻(xiàn)。對(duì)非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓其居民企業(yè)股權(quán)所得征稅的理念即基于此。

絕大多數(shù)國家對(duì)非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓其居民企業(yè)股權(quán)所得不征稅，但也有一些國家根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則，對(duì)實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)讓居民企業(yè)股權(quán)的交易中的非居民企業(yè)做“穿透”處理，從而對(duì)非居民企業(yè)取得的所得征收企業(yè)所得稅。在實(shí)質(zhì)判定上一般有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：1.不動(dòng)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)：如果非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓的境外投資企業(yè)的價(jià)值主要由該國境內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)組成，則保留征稅權(quán)；2.合理商業(yè)目的或商業(yè)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：如果被非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓的控股公司沒有合理商業(yè)目的或商業(yè)實(shí)質(zhì)，而僅是為避稅而設(shè)立的特殊目的公司，則保留征稅權(quán)。

（二）我國稅收相關(guān)制度情況分析

我國目前對(duì)非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)行有效的規(guī)定主要有：國家稅務(wù)總局2009年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函（2009）698號(hào)文）（以下簡(jiǎn)稱“698號(hào)文”，部分條款已被7號(hào)公告修改，見下文）及其相關(guān)文件；國家稅務(wù)總局2015年發(fā)布的《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“7號(hào)公告”）。

以下將試對(duì)前述規(guī)定、申報(bào)機(jī)制以及其相關(guān)的實(shí)施情況進(jìn)行分析。

1.關(guān)于698號(hào)文

698號(hào)文在一定程度上突破了僅對(duì)境內(nèi)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓課稅的原則，明確了中國稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)公司股權(quán)的行為有管轄權(quán)，且非居民企業(yè)在特定條件下需要履行申報(bào)義務(wù)和納稅義務(wù)。其中，備受爭(zhēng)議的部分包括以下幾點(diǎn)：

（1）強(qiáng)制申報(bào)義務(wù)。在7號(hào)公告實(shí)施之前，根據(jù)698號(hào)文第五條的規(guī)定，只要“被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國（地區(qū)）實(shí)際稅負(fù)低于12.5%或者對(duì)其居民境外所得不征所得稅”（香港、英屬維京群島、開曼群島均在此列），無論股權(quán)轉(zhuǎn)讓方是否應(yīng)該承擔(dān)納稅義務(wù)，其均應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽署之日起的30日內(nèi)向居民企業(yè)所在地的主管機(jī)關(guān)申報(bào)。由于698號(hào)文的立法基礎(chǔ)是基于境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不具有合理商業(yè)目的（即以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的），而按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則否定境外控股公司的存在，如果該等境外控股公司并沒有實(shí)際納稅義務(wù)（即有合理商業(yè)目的），該等股權(quán)交易與中國并無足夠的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，則中國對(duì)該等股權(quán)交易并無管轄權(quán)，即無權(quán)要求其沒有管轄權(quán)的企業(yè)申報(bào)該等股權(quán)交易。并且，需要向稅務(wù)機(jī)關(guān)提交的文件和信息十分繁雜，如果材料為外文，還需另附中文譯本。這使得企業(yè)很難在30天內(nèi)完成申報(bào)。同時(shí)，這一報(bào)告義務(wù)既不屬于《稅收征收管理法》規(guī)定的“納稅申報(bào)”義務(wù)，也不屬于納稅人應(yīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)要求提交資料的義務(wù)，綜上，怠于履行這一義務(wù)，稅務(wù)機(jī)關(guān)無權(quán)按照《稅收征收管理法》進(jìn)行處罰，而698號(hào)文本身也沒有規(guī)定任何法律責(zé)任。因此，不履行這一報(bào)告義務(wù)似乎也沒有任何法律后果。endprint

（2）主管稅務(wù)機(jī)關(guān)權(quán)限過寬。在7號(hào)公告實(shí)施之前，根據(jù)698號(hào)文第六條的規(guī)定，只要境外控股公司“不具有合理的商業(yè)目的”（即以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的），主管稅務(wù)機(jī)關(guān)就可以按照經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)對(duì)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。而對(duì)于何為“不具有合理的商業(yè)目的”，沒有明確規(guī)定，僅在國家稅務(wù)總局《關(guān)于如何理解和認(rèn)定稅收協(xié)定中“受益所有人”的通知》（國稅函[2009]601號(hào)）中找到部分說明。這一問題對(duì)境外股權(quán)交易的影響主要有以下兩點(diǎn)：

買方負(fù)擔(dān)影響?！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法》第三十七條及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第一百零四條0規(guī)定，如果非居民企業(yè)取得來源于中國的被動(dòng)所得，付款方應(yīng)作為扣繳義務(wù)人代扣代繳相應(yīng)的企業(yè)所得稅。國家稅務(wù)總局《于印發(fā)<非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳管理暫行辦法>的通知（國稅發(fā)[2009]第003號(hào)）》關(guān)（以下簡(jiǎn)稱“3號(hào)通知”）則進(jìn)一步明確如非居民企業(yè)境外股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓應(yīng)繳納所得稅的，由賣方自行繳稅，但被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)協(xié)助稅務(wù)機(jī)關(guān)向非居民企業(yè)征繳稅款。因此，買方并沒有代扣代繳的義務(wù)。但是，在沃爾瑪收購好又多股權(quán)一案中，深圳市福田區(qū)國稅局根據(jù)國稅總局要求，向買方MMVI公司出具了《稅務(wù)事項(xiàng)告知書》（深國稅福告[2012]1101號(hào)），由買方MMVI公司扣留了部分交易款項(xiàng)作為備付稅款存放在境外監(jiān)管賬戶并使用該扣留款項(xiàng)最終繳納稅款。這一措施似乎指明買方扣留款項(xiàng)亦為3號(hào)通知下“協(xié)助”的一種。

交易定價(jià)影響。由于主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的權(quán)力寬泛，標(biāo)準(zhǔn)又不太統(tǒng)一，非居民企業(yè)無法在交易之前得知其是否需要按照698號(hào)文繳納所得稅；并且，由于要確定稅款的金額需要賣方披露其轉(zhuǎn)讓成本，而通常賣方不愿意披露這一成本，這使得買方無法確定賣方的收益，更無從得知可能的稅負(fù)。同時(shí)，由于買方是境內(nèi)企業(yè)的最終控制人，因此買方實(shí)際還面臨另一種風(fēng)險(xiǎn)，即如賣方未申報(bào)及繳納稅款，買方再次轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)可能須承擔(dān)賣方未盡的稅負(fù)義務(wù)。最后，財(cái)產(chǎn)交易時(shí)雙方通常會(huì)保留一定的保證金（deposit），以備在交割后發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)瑕疵時(shí)予以抵扣，而該等保證金可能造成賣方無法計(jì)算收益，因而有可能多繳納稅款。這些問題均給交易定價(jià)帶來了困難。

2.關(guān)于7號(hào)公告

7號(hào)公告廢除了強(qiáng)制申報(bào)義務(wù)并對(duì)如何評(píng)估“合理商業(yè)目的”提供了更為明晰的指引，引入了“黑名單”及安全港規(guī)則。但同時(shí)也進(jìn)一步擴(kuò)大了稅務(wù)機(jī)關(guān)的權(quán)限，帶來了一系列新的問題。

（1）征稅范圍擴(kuò)大到“中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)”。7號(hào)公告第一條將征稅范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)，即“非居民企業(yè)直接持有，且轉(zhuǎn)讓取得的所得按照中國稅法規(guī)定，應(yīng)在中國繳納企業(yè)所得稅的中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所財(cái)產(chǎn)，中國境內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)，在中國居民企業(yè)的權(quán)益性投資資產(chǎn)等”。這一舉措可以看作是對(duì)前述不動(dòng)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的加強(qiáng)版體現(xiàn)。

（2）合理商業(yè)目的與“黑名單”——進(jìn)一步鞏固執(zhí)法依據(jù)。7號(hào)公告的第三條列舉了“合理商業(yè)目的”的判斷因素，這些因素較698號(hào)文更為具體，但仍然只限于指引作用。而7號(hào)公告第四條的“黑名單”進(jìn)一步明確了“不具有合理商業(yè)目的”的交易定性四要件，為將來的執(zhí)法提供了更明晰的依據(jù)。

（3）安全港過窄。公開交易以及稅收協(xié)定安全港。7號(hào)公告第五條給出了兩個(gè)安全港：公開交易以及稅收協(xié)定。即：（一）非居民企業(yè)在公開市場(chǎng)買入并賣出同一上市境外企業(yè)股權(quán)，取得間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)所得；（二）在非居民企業(yè)直接持有并轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財(cái)產(chǎn)的情況下，按照可適用的稅收協(xié)定或安排的規(guī)定，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得在中國可以免予繳納企業(yè)所得稅。公開交易豁免在之前的698號(hào)文以及其配套文件下已經(jīng)明確，并且“在公開市場(chǎng)買入并賣出”的限定，為稅務(wù)機(jī)關(guān)將來“穿透”境外紅籌上市企業(yè)而對(duì)一眾美元基金征稅留出了一定空間。雖然目前稅務(wù)機(jī)關(guān)尚未穿透任何一個(gè)境外紅籌上市企業(yè)，但考慮到這一舉措背后蘊(yùn)含的巨大收益，這并非無稽之談。而稅收協(xié)定的豁免其實(shí)不言而喻：如果直接轉(zhuǎn)讓免于繳稅，間接轉(zhuǎn)讓亦不可能以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，因此當(dāng)然排除了不具有商業(yè)合理目的可能性。

內(nèi)部重組安全港。7號(hào)公告第六條是為企業(yè)內(nèi)部重組提供的安全港，條件如下：（一）交易雙方互相直接或間接控股80%以上，或被同一方直接或間接控股80%的（如50%以上的股權(quán)價(jià)值來自于不動(dòng)產(chǎn)，則前述控股比例應(yīng)為100%，間接持股的，按照持股鏈中各企業(yè)的持股比例乘積計(jì)算）；（二）本次間接轉(zhuǎn)讓交易后可能再次發(fā)生的間接轉(zhuǎn)讓交易，相比在未發(fā)生本次間接轉(zhuǎn)讓交易情況下的相同或類似間接轉(zhuǎn)讓交易，其中所得稅負(fù)擔(dān)不會(huì)減少：（三）股權(quán)受讓方全部以本企業(yè)或與其具有控股關(guān)系的企業(yè)的股權(quán)（不含上市企業(yè)股權(quán)）支付股權(quán)交易對(duì)價(jià)。考慮到第（一）款下股權(quán)比例的限制，這一安全港事實(shí)上僅允許母子公司之間的垂直交易、兄弟公司之間的水平交易、以及一小部分符合條件的孫公司與其他符合條件的關(guān)聯(lián)公司的交易，適用范圍較窄。

綜上，7號(hào)公告下的安全港的適用范圍過窄，可能無法起到一般意義上降低合規(guī)成本的作用。

（4）買方承擔(dān)代扣代繳義務(wù)。7號(hào)公告第八條明確了“對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方直接負(fù)有支付相關(guān)款項(xiàng)義務(wù)的單位”有代扣代繳義務(wù)。因此，買方除3號(hào)公告下的“協(xié)助”義務(wù)之外又多了一項(xiàng)代扣代繳義務(wù)（并且3號(hào)公告下“免于代扣代繳”的規(guī)定并未廢除）。這條規(guī)定將主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的管轄范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到了非居民企業(yè)買方，無論是從源泉扣繳原則（境內(nèi)單位或個(gè)人在向境外支付所得時(shí)代扣代繳稅款）還是從一般管轄原則來說，這一條規(guī)定都不合理。但是，從另一個(gè)角度來說，實(shí)踐中，真正的非居民企業(yè)很少會(huì)主動(dòng)承擔(dān)698號(hào)文和7號(hào)公告下的義務(wù)；如果考慮到該條規(guī)定主要針對(duì)的其實(shí)是大量中國居民控股的非居民企業(yè)，“反穿透”企業(yè)而以實(shí)際控制人（中國居民）作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)而確立管轄的舉措也算是中國稅務(wù)機(jī)關(guān)為加強(qiáng)監(jiān)管所做的“創(chuàng)新”。

（5）選擇報(bào)告制度。7號(hào)公告第九條對(duì)698號(hào)文下的強(qiáng)制申報(bào)義務(wù)做出了修改：“交易雙方及被間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)可以向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)”。一方面，這一報(bào)告制度看似減輕了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，但是結(jié)合第八條“扣繳義務(wù)人未扣繳，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓方未繳納應(yīng)納稅款的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)可以按照稅收征管法及其實(shí)施細(xì)則相關(guān)規(guī)定追究扣繳義務(wù)人責(zé)任；但扣繳義務(wù)人已在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議之日起30日內(nèi)按本公告第九條規(guī)定提交資料的，可以減輕或免除責(zé)任”的規(guī)定來看，這一規(guī)定事實(shí)上促使了買方主動(dòng)向主管部門報(bào)告。另一方面，由于交易雙方對(duì)于安全港的評(píng)估并不能代表稅務(wù)機(jī)關(guān)的意見，交易雙方很有可能會(huì)自愿報(bào)告以取得稅務(wù)機(jī)關(guān)的確定意見。雖然“自愿申報(bào)”不一定意味著“自愿納稅”，但在稅務(wù)機(jī)關(guān)有最終決定權(quán)的前提下，“自愿申報(bào)”也許已經(jīng)在實(shí)質(zhì)上等同了“自愿納稅”。同時(shí)，只要稅務(wù)機(jī)關(guān)有足夠證據(jù)認(rèn)為某項(xiàng)交易適用7號(hào)公告的規(guī)定，那么稅務(wù)機(jī)關(guān)仍然有權(quán)按照一般反避稅的相關(guān)規(guī)定要求交易各方提供相關(guān)材料。

三、結(jié)語

綜上，7號(hào)公告雖然提供了更為明確的指引，但其在實(shí)質(zhì)上加重了境外交易雙方的負(fù)擔(dān)。并且，稅務(wù)機(jī)關(guān)的權(quán)力與管轄范圍在7號(hào)公告下也進(jìn)一步擴(kuò)大。在698號(hào)文到7號(hào)公告的演變中，可以看到稅務(wù)機(jī)關(guān)將在其實(shí)施698號(hào)文過程中取得的大量經(jīng)驗(yàn)條文化而作出如7號(hào)公告下更為清晰的指引，也看到稅務(wù)機(jī)關(guān)為解決其在698號(hào)文實(shí)施過程中遇到的問題而將權(quán)限擴(kuò)大；同時(shí)，在這一演變過程中，最終裁判權(quán)及解釋權(quán)始終在稅務(wù)機(jī)關(guān)的權(quán)限內(nèi)。在目前的環(huán)境下，執(zhí)法機(jī)關(guān)既承擔(dān)立法職能又承擔(dān)司法（裁判）職能從監(jiān)管方面上來看可能是最有效的；但從長期角度來看，立法機(jī)構(gòu)以及司法機(jī)構(gòu)職能對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的制衡必不可少。

[責(zé)任編輯：農(nóng)媛媛]endprint