商品房預(yù)抵押登記對(duì)商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的影響分析

【摘要】由于我國(guó)商品房銷售大多采用期房制度，商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款業(yè)務(wù)當(dāng)中，往往會(huì)遇到按揭金融機(jī)構(gòu)設(shè)置的商品房預(yù)抵押登記。本文著重分析了預(yù)抵押登記的概念、法律效力，討論了預(yù)抵押登記與土地使用權(quán)抵押、在建工程抵押發(fā)生權(quán)利沖突的可能性，在此基礎(chǔ)上對(duì)商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款業(yè)務(wù)提出了管理建議。

【關(guān)鍵詞】預(yù)抵押登記 土地使用權(quán)抵押 在建工程抵押 權(quán)利沖突

在商品房銷售過(guò)程中，購(gòu)房者往往會(huì)選擇金融機(jī)構(gòu)做按揭貸款。由于我國(guó)大多數(shù)樓盤是期房銷售，此時(shí)商品房尚未建成，購(gòu)房人還未取得完全產(chǎn)權(quán)，無(wú)法向按揭金融機(jī)構(gòu)提供完全抵押品。為保障按揭金融機(jī)構(gòu)貸款安全，它們需要提前宣告對(duì)未來(lái)形成的商品房的抵押權(quán)利。這就會(huì)涉及到一個(gè)非常重要的法律概念，即商品房的預(yù)抵押登記。預(yù)抵押登記的法律效力如何、是否會(huì)和土地使用權(quán)抵押、在建工程抵押產(chǎn)生權(quán)利沖突從而影響商業(yè)銀行的開發(fā)貸款安全，都是值得研究的問題。

一、預(yù)抵押登記概述

（一）預(yù)抵押登記的概念

預(yù)購(gòu)商品房抵押權(quán)登記（“以下簡(jiǎn)稱預(yù)抵押登記”）是指為保全該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)而將此權(quán)利進(jìn)行的登記，使其具有對(duì)抗第三方的效力，并使妨礙該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記請(qǐng)求權(quán)的處分失效，以保障將來(lái)正式抵押登記的實(shí)現(xiàn)。

（二）預(yù)抵押登記的法律依據(jù)

預(yù)抵押登記制度最早出現(xiàn)在2007年頒布的《物權(quán)法》中?！段餀?quán)法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的，預(yù)告登記失效”。

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十條第二款規(guī)定：“以預(yù)購(gòu)商品房抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上記載，抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。”。

《房屋登記辦法》第六十七條的規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以申請(qǐng)預(yù)告登記：一是預(yù)購(gòu)商品房；二是以預(yù)購(gòu)商品房設(shè)定抵押；三是房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押；四是法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”。

二、預(yù)抵押登記的法律效力

在購(gòu)房人與按揭金融機(jī)構(gòu)簽訂抵押合同，并辦理完畢預(yù)抵押登記后，按揭金融機(jī)構(gòu)便獲得了未來(lái)取得商品房正式抵押權(quán)的期待權(quán)。但這種期待權(quán)在商品房未竣工之前的法律效力如何，是否可以等同于正式抵押權(quán)？一旦購(gòu)房人不能按期還款，商業(yè)銀行能否獲得優(yōu)先受償權(quán)？這些問題法律上并未明確規(guī)定，在處理相關(guān)糾紛時(shí)，各地法院也有不同的做法：

（一）否定預(yù)抵押登記的物權(quán)效力，否定按揭金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)先受償權(quán)

該觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)抵押登記不是設(shè)定物權(quán)，而是保全不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)請(qǐng)求為目的的具有物權(quán)效力的法律手段。因此，在商品房獲得正式產(chǎn)權(quán)并辦理正式抵押登記之前，金融機(jī)構(gòu)不具有抵押權(quán)，不能就押品獲得優(yōu)先受償權(quán)。

上海等地區(qū)法院在實(shí)際案例審理中秉承此種觀點(diǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)案例》2014年第九期中刊登了中國(guó)光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案，最終判決認(rèn)為光大銀行作為系爭(zhēng)房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對(duì)系爭(zhēng)房屋辦理抵押權(quán)登記的請(qǐng)求權(quán)，并可排他性地對(duì)抗他人針對(duì)系爭(zhēng)房屋的處分，但并非對(duì)系爭(zhēng)房屋享有現(xiàn)實(shí)抵押權(quán)。

這是首次在《最高人民法院公報(bào)案例》中出現(xiàn)此類案例。當(dāng)然這并不意味著該判決具有指導(dǎo)今后類似案件審判的效力，各地方法院仍會(huì)根據(jù)自己對(duì)相關(guān)法律的理解做出判決。

（二）承認(rèn)預(yù)抵押登記的物權(quán)效力，肯定按揭金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)先受償權(quán)

該觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告抵押登記與正式抵押登記在意思表示、權(quán)利內(nèi)容、登記目的方面均無(wú)本質(zhì)區(qū)別。從為商品房銷售提供合格抵押品、節(jié)約社會(huì)司法成本角度考慮，預(yù)告抵押登記應(yīng)認(rèn)定為與正式抵押登記同樣的效力，享有優(yōu)先受償權(quán)。

浙江等地區(qū)法院在案件審理中秉承此觀點(diǎn)。在光大銀行蕭山支行與陳某糾紛案中，陳某按揭貸款逾期，A銀行起訴要求其償還借款本息。終審判決認(rèn)為正在建造中的房屋即預(yù)售房屋可以作為抵押物，且以預(yù)售房屋抵押的，只要辦理了預(yù)告登記，該抵押即為有效抵押，并依法享有優(yōu)先受償權(quán)，具有對(duì)抗第三人的物權(quán)效力，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，任意第三人不能取得預(yù)售抵押房屋的所有權(quán)。本案所涉預(yù)售房屋已經(jīng)辦理了預(yù)購(gòu)商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，且預(yù)抵押登記財(cái)產(chǎn)又符合折價(jià)、拍賣、變賣等流通條件，故光大銀行蕭山支行可以享有優(yōu)先受償權(quán)。

三、預(yù)抵押登記與土地使用權(quán)抵押、在建工程抵押的關(guān)系

對(duì)商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)來(lái)說(shuō)，最需關(guān)注的是在預(yù)抵押登記與土地使用權(quán)抵押、在建工程抵押之間是否會(huì)發(fā)生權(quán)利沖突，從而影響商業(yè)銀行開發(fā)貸款的安全。

我國(guó)大部分地區(qū)實(shí)行同意預(yù)售或者網(wǎng)簽之前便解除在建工程的做法，但也有部分地區(qū)在同意預(yù)售、商品房網(wǎng)簽之前也不解除在建工程抵押的情況。預(yù)抵押登記與在建工程抵押的關(guān)系，可以分下列兩種情況：

（一）在建工程抵押在前，預(yù)抵押登記在后

此種情況在實(shí)踐中并不存在。大部分地區(qū)網(wǎng)簽之前須解除在建工程抵押；小部分地區(qū)網(wǎng)簽之后可不解押，但在辦理預(yù)抵押登記之前必須解押。因此，從政策上杜絕了在建工程抵押在前，預(yù)抵押登記在后的情況。

（二）商品房預(yù)告抵押在前，在建工程抵押在后

此種情況在實(shí)際中也幾乎不存在。因?yàn)榘凑樟⒎ㄔ?，預(yù)抵押登記制度的主要效力之一便是排他性。若沒有按揭銀行同意，后續(xù)不能再針對(duì)抵押物做在建工程抵押。對(duì)于各地區(qū)實(shí)際執(zhí)行中不符合法律規(guī)定的做法，商業(yè)銀行內(nèi)部可制定嚴(yán)格的貸中風(fēng)險(xiǎn)管理制度，也可避免預(yù)抵押在前，在建抵押在后情況的發(fā)生。endprint

綜上所述，預(yù)抵押登記與在建工程抵押之間不會(huì)發(fā)生權(quán)利沖突。

我國(guó)部分地區(qū)實(shí)行預(yù)售前解押土地的政策，部分地區(qū)可不解押。這樣一來(lái)，就有可能出現(xiàn)下列情況：項(xiàng)目已取得預(yù)售許可證，進(jìn)入預(yù)售期，但土地使用權(quán)未解押。預(yù)售期間，開發(fā)商配合按揭銀行辦理了預(yù)告抵押登記，無(wú)須土地抵押權(quán)人同意。

在承認(rèn)預(yù)抵押登記物權(quán)效力的地區(qū)，就造成了實(shí)際上的房地分別抵押。

這樣對(duì)土地抵押權(quán)人的影響有以下幾個(gè)方面：

1.由于按揭貸款是分期按月還款，中間若購(gòu)房人逾期，土地抵押擔(dān)保的債權(quán)往往尚未到期。如果大面積發(fā)生此種情形，開發(fā)商擔(dān)保責(zé)任無(wú)法覆蓋之時(shí)，按揭貸款銀行可能依據(jù)預(yù)抵押權(quán)起訴至法院要求對(duì)抵押物進(jìn)行處置。在處置時(shí)，土地抵押權(quán)人對(duì)土地的拍賣款有預(yù)先受償權(quán)，但這也阻斷了商品房的繼續(xù)開發(fā)建設(shè)，價(jià)值不再增長(zhǎng)，甚至?xí)斐傻盅何飪r(jià)值不斷貶損，從而無(wú)法覆蓋商業(yè)銀行開發(fā)貸款的風(fēng)險(xiǎn)敞口。

2.在行使抵押權(quán)時(shí)，由于是“房地分別抵押”，根據(jù)房地一體原則，房地可以分開計(jì)價(jià)，但須一并處分，實(shí)際操作中會(huì)為土地抵押權(quán)的行使造成困難。

3.《物權(quán)法》規(guī)定“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。若土地抵押權(quán)人銀行因開發(fā)商貸款逾期，向法院提起訴訟要求對(duì)土地及其上建筑物進(jìn)行處置，按揭貸款銀行對(duì)此有不同意見時(shí)，法院是否會(huì)依據(jù)此條做出不利于土地抵押權(quán)銀行的判決，尚存疑問。

四、總結(jié)

預(yù)抵押登記是否具有物權(quán)效力，是否擁有優(yōu)先受償權(quán)一直以來(lái)在實(shí)務(wù)操作中有爭(zhēng)議，不同地區(qū)有不同的操作方法。但經(jīng)過(guò)上述分析，我國(guó)大部分地區(qū)從制度上已經(jīng)杜絕了預(yù)抵押登記與在建工程抵押發(fā)生重疊的可能。即便是實(shí)行網(wǎng)簽后不解押地區(qū)，也可以通過(guò)“預(yù)抵押登記之前需要在建工程現(xiàn)行解押”這一規(guī)定，來(lái)避免重復(fù)抵押。但預(yù)抵押在特定條件下可能會(huì)對(duì)土地使用權(quán)抵押形成權(quán)利負(fù)擔(dān)。

針對(duì)上述情況，對(duì)開展房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行提出以下管理建議：

第一，加強(qiáng)了解業(yè)務(wù)開展地區(qū)公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)預(yù)抵押登記法律效力的觀點(diǎn)。特別是不動(dòng)產(chǎn)登記中心、人民法院是否認(rèn)可預(yù)抵押登記具有物權(quán)效力，據(jù)此完善內(nèi)控制度，降低業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

第二，嚴(yán)格執(zhí)行審批條件中的還款方案，視情況考慮增設(shè)備償標(biāo)準(zhǔn)。在涉及網(wǎng)簽后仍可不解押地區(qū)，商業(yè)銀行方案涉及中往往僅設(shè)置按照銷售節(jié)點(diǎn)還款，不設(shè)置解押還款節(jié)點(diǎn)。故此類地區(qū)在同意按揭金融機(jī)構(gòu)的預(yù)抵押申請(qǐng)而解押在建工程時(shí)，建議在取得客戶諒解基礎(chǔ)上，對(duì)此部分解押在建按一定標(biāo)準(zhǔn)備償；若不想解押在建工程，應(yīng)事先與客戶溝通清楚，抵押的在建不會(huì)參與后續(xù)的預(yù)抵押登記。

同樣的，預(yù)抵押登記與土地使用權(quán)抵押之間的沖突，仍應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行按照銷售節(jié)點(diǎn)還款要求，加強(qiáng)對(duì)預(yù)售資金回籠的監(jiān)管，爭(zhēng)取做到已設(shè)立預(yù)抵押登記的部分債權(quán)同步抵消。

作者簡(jiǎn)介：范立科（1984-），男，漢族，山東淄博人，畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)任職于中國(guó)民生銀行地產(chǎn)金融事業(yè)部，研究方向：地產(chǎn)金融。endprint