銷售代表非法占有客戶還款的定性分析

尹偉

摘 要：在取得型財產犯罪中，非法占有目的之有無及其成立的時間節(jié)點，對于區(qū)分近似罪名無疑具有關鍵作用。另外，財產犯罪中有無處分行為（處分意思）、涉案資金的占有者和真正被害人的確定，對于罪名的甄別和刑民交叉案件的協(xié)調處理也具有重要作用。本文從非法占有目的的判斷入手，抓住其中的非法占有之有無、非法占有目的產生的時間節(jié)點、涉案資金的占有者以及遭受財產損失的被害人等關鍵點，對相鄰財產犯罪的區(qū)別作了初步判斷，最終在可供參考的罪名之間作了有針對性的甄別，判定犯罪嫌疑人的行為構成詐騙罪。

關鍵詞：銷售代表 非法占有 詐騙罪 數(shù)額計算

[基本案情]2015年6月至2016年9月期間，犯罪嫌疑人M在一手機通訊公司任職銷售代表，主要負責手機銷售過程中的分期付款業(yè)務辦理。在任職期間，M按公司的正常業(yè)務流程，為多個購機客戶辦理了手機分期付款業(yè)務。由于嫌還款麻煩，另外基于減少利息的考慮，許多辦理了分期付款業(yè)務的客戶，選擇在還款兩三期之后，一次性還清余款。上述客戶在償還余款時均直接聯(lián)系M，將剩余的貸款全數(shù)交給M，并說明此款作為購機款的余款一次性還清，但客戶在支付完還貸資金后，并未獲得任何收據(jù)。M在接到這些款項后，并沒有將款項上交給公司或告知公司負責人，只是在為相應的客戶返還一兩期貸款后，就用于個人日常消費了，涉案金額2萬余元。當客戶發(fā)現(xiàn)自己的余款并未還清而電話或短信聯(lián)系M時，M卻一直不接電話或者在短信中回復稱不認識客戶。

根據(jù)M所在的手機通訊公司負責人和營業(yè)員提供的證言，該通訊公司有明確規(guī)定，銷售員和收銀員之間的分工明確，分別從事銷售和收銀業(yè)務，M私下承諾幫客戶還貸顯然是違反公司規(guī)定的，且各客戶均是直接與M聯(lián)系的委托還貸業(yè)務，沒有同其他營業(yè)員或者負責人溝通過。此外，通訊公司與M在簽訂勞動合同時，還簽訂了一份《反欺詐協(xié)議書》，該協(xié)議書載明“銷售代表不能以任何方式向客戶索取現(xiàn)金”，而且各客戶與手機通訊公司所簽訂的《分期貸款合同》中明確寫有“業(yè)務員不得經手貸款現(xiàn)金業(yè)務”的提示。對此，犯罪嫌疑人M供認，確實知道公司的上述管理規(guī)定，但始終辯稱之所以接受客戶的委托幫忙還貸，只是出于方便客戶的考慮，起初確實是還了幾期，后來由于錢都被自己花掉了，在沒錢繼續(xù)還貸的情況下只能選擇逃避，而不是一開始就想要詐騙客戶的錢財。

上述案情看似簡單，但在討論中分歧巨大，從侵占罪、職務侵占罪到詐騙罪、挪用資金罪的觀點都有，而且每種觀點的論證都有其理據(jù)。對司法人員而言，每一個具體的案件，最終都只能有一個確定的處理結果，關鍵在于如何論證和說理。本文將結合民事法律中的（表見）職務代理行為以及資金占有者和真正被害人的確定，理順近似財產犯罪的聯(lián)系和區(qū)分，對該刑民交叉案件的定性進行探討。

一、非法占有目的之證成

刑法中的財產犯罪，可分為取得罪、毀棄罪與不履行債務的犯罪等三個類型。[1]取得型財產犯罪作為財產犯罪的中心，都需要行為人具備非法占有之目的，否則將構成他罪（如故意毀壞財物罪）甚或無罪[2]。因此，在具體的財產犯罪案件討論中，如何確定犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的，就顯得尤為重要。關于非法占有目的的認定標準，目前通說認為需要包含排除意思和利用意思兩個要素，即排除權利人對財物的占有，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途，對之進行利用、處分。[3]本文所提供的討論案例中，根據(jù)財產取得來源、是否具有正當依據(jù)以及社會一般觀念[4]可以判斷，辦理手機分期付款業(yè)務的客戶以現(xiàn)金的方式交給犯罪嫌疑人M的剩余貸款資金，要么屬于手機通訊公司，要么仍然屬于客戶，顯然M對這些資金是沒有所有權依據(jù)的。是以，M在收到客戶交給自己的貸款尾款后，就已經排除了所有人對資金的占有，再將其部分或全部直接用于個人日常消費，不僅違背了客戶的支付目的，而且是把別人的錢當自己的錢花，利用意思也顯而易見。因此，犯罪嫌疑人M的行為表明，其非法占有目的明顯。

根據(jù)犯罪嫌疑人M作案多起的事實，可以認定其非法占有目的是在收到客戶還貸資金前就具有的。因此對于M的行為定性基本可以排除侵占罪和職務侵占罪的適用[5]。M辯稱，其是打算為客戶分期還款，自己并無詐騙故意，只是由于后來確實沒有錢了，才逃避的。顯然，犯罪嫌疑人M的辯解與客觀事實不符，不應采信的理由有四：（1）犯罪嫌疑人M自稱將分期幫客戶還清貸款，嚴重違背客戶要求一次性還貸的委托，且其接受委托前后均未如實告知客戶；（2）客戶交給自己的還貸資金本有特定使用目的，但自作主張將其部分或全部用于個人的日常消費；（3）當客戶及時發(fā)現(xiàn)貸款未結清聯(lián)系M時，M要么不接電話，要么稱與客戶不認識；（4）類似情況不止一次，多名客戶向公安機關報稱，M通過上述手法使自己遭受財產損失。

綜上，我們可以認定犯罪嫌疑人M對涉案資金具有非法占有的目的，且非法占有目的產生于客戶交付還貸資金之前，其行為屬于取得型財產犯罪的范疇。

二、涉案資金占有者的確定

關于本案的討論，是將犯罪嫌疑人M的行為認定為詐騙罪，還是職務侵占罪或者挪用資金罪，又或者是告訴才處理的侵占罪，一個關鍵的區(qū)分點就是涉案資金的占有者究竟是犯罪嫌疑人M，還是其所在的手機通訊公司，抑或是客戶。如果能夠判定是通訊公司占有，那么才有討論職務侵占罪或者挪用資金罪的前提。本文認為，涉案資金的占有者為犯罪嫌疑人M，而非客戶或通訊公司。

首先，客戶已經現(xiàn)實交付了還貸資金，并具有處分意思[6]，其已不是涉案資金的占有者。在本案中，客戶經過與M的溝通，并基于M是通訊公司銷售代表的身份，認為M是可以受托幫自己一次性還清剩余貸款的，至于具體如何操作則再所不問。其實，在這里與其說是客戶委托M幫自己還款，還不如說客戶將還貸資金交給M時，就自認為“已經履行”了自己的還款義務。進而，客戶通過現(xiàn)金的方式現(xiàn)實支付了一次性還貸所需的資金，希望M能將這筆款項用于償還剩余貸款，其處分意思和處分行為都十分明確，在此情況下M占有了上述資金，而客戶卻失去了占有。endprint

其次，通訊公司并沒有占有還貸資金的意思和客觀行為，其也不是涉案資金的占有者。[7]按照通訊公司負責人和營業(yè)員提供的證言，該公司在日常經營中有明確的管理規(guī)定，銷售員和收銀員分工明確，不能一人身兼雙職。而且，犯罪嫌疑人M與通訊公司所簽訂的《反欺詐協(xié)議書》載明“銷售代表不能以任何方式向客戶索取現(xiàn)金”，客戶與手機通訊公司所簽訂的《分期貸款合》中也寫有“業(yè)務員不得經手貸款現(xiàn)金業(yè)務”的提示。從這些書證材料和案發(fā)后通訊公司負責人和營業(yè)員提供的證言來看，公司早已明確規(guī)定作為銷售代表的M是不能夠經手貸款現(xiàn)金業(yè)務的，其公司治理宗旨就在于防止銷售代表背著公司欺詐客戶的資金，促使銷售代表盡職履職、誠實信用銷售。因而，本案中犯罪嫌疑人M私自接受客戶的委托代為還貸的行為，明顯有悖通訊公司的管理規(guī)定和治理目的，不能將此違背公司意志的行為歸結于公司行為。

再者，也不能通過表見代表、表見職務代理等制度的規(guī)范價值，將犯罪嫌疑人M的行為歸責于其所在的手機通訊公司，該公司當然就沒有占有涉案資金。一是犯罪嫌疑人不具有適用表見代表制度的主體資格。為了保護善意相對人交易安全和合理信賴利益，合同法中的表見代表或表見代理制度，確能實現(xiàn)將違背公司意志的行為轉由公司承擔。我國《合同法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。但是M只是該通訊公司的銷售代表，不是公司的負責人，難以認定其屬于本條中的“負責人”[8]，進而表見代表制度無適用之可能。二是犯罪嫌疑人M的行為也不符合表見代理制度。適用表見代理制度，相對人必須是善意的。本案中，在客戶同手機通訊公司簽訂的《分期貸款合同》中明確載有“業(yè)務員不得經手貸款現(xiàn)金業(yè)務”的提示條款，而客戶卻自稱沒有仔細閱讀該合同條款，即便我們不能判定其一定知道該條款的存在，但是現(xiàn)有證據(jù)充分表明其是應當知道[9]的，其實際不知道的結果是由于自己疏忽大意和嚴重不負責任所造成的，具有重大過失，因而難謂“善意”。此外，客戶將還貸資金以現(xiàn)金的方式直接交付給并不熟識的犯罪嫌疑人M，而沒有索取任何以通訊公司名義乃至M自己出具的收據(jù)，事后也未及時核實M是否確實幫自己一次性還清貸款，其與“善意”亦自是無緣。就此，客戶不能通過表見職務代理制度的規(guī)范價值，將M的行為歸責于其所在的手機通訊公司，該公司當然就沒有占有涉案資金。

最后，客戶所交付的還貸資金已經在犯罪嫌疑人M的現(xiàn)實控制下，M才是涉案資金的真正占有者。誠如前面分析客戶不是涉案資金的占有者一樣，客戶已經現(xiàn)實地交付了還貸資金給M，而M收到資金后或部分或全部用于個人的日常消費，其對涉案資金的處分之意思和處分行為是顯而易見的。因此，我們可以認定M占有和控制涉案資金。

三、尋找真正的被害人

財產犯罪中，犯罪嫌疑人的確定往往比較簡單，但是在諸如三角詐騙、騙盜結合等復雜情況下，由于被騙人與被害人分離，對于被害人的確定較為不易。被害人的準確認定，關系到當事人訴訟權利的保障和實體權利的實現(xiàn)，設若在提起公訴之前犯罪嫌疑人M主動要求向手機通訊公司退賠，是否可行？更進一步，該公司能否據(jù)此給犯罪嫌疑人M出具諒解書？顯然，以上兩問的答案關鍵在公司是否為本案的被害人，若是自然肯定，反之則否。此外，被害人的準確認定還能夠為司法人員判定財產犯罪的具體罪名提供重要參考，比如公司都不是被害單位，何來職務侵占罪或挪用資金罪的適用。

首先，通訊公司對涉案資金無從占有，也不需對涉案資金的損失負責，其不是財產犯罪的被害人。在本文第三部分，我們已經詳細分析了，通訊公司既沒有占有還貸資金的意思，也無占有還貸資金的客觀行為，而犯罪嫌疑人M私自接受客戶的委托代為還貸的行為不能得到公司的認可，也與交易習慣和社會一般人的觀念不符，還不能夠適用合同法第50條的表見代表制度以及《民法總則》第170條第2款的表見職務代理制度歸責。另需強調的是，通訊公司在《反欺詐協(xié)議書》和《分期貸款合同》中均言明，銷售代表不得以任何方式向客戶索取現(xiàn)金，其已經盡到了自己的（對員工）管理和（對客戶）提示義務。況且，縱觀整個還貸資金的流轉過程，除了犯罪嫌疑人M與客戶的直接接觸外，通訊公司方面從未有過參與，因而對于該項資金的流失當然不需要承擔任何責任。

其次，客戶雖然支付了還貸資金，但由于犯罪嫌疑人M的不法行為，并沒有真正實現(xiàn)還貸目的，其財產遭受了現(xiàn)實的損失，是本案真正的被害人。從客戶方面考慮，其將還貸資金交付給犯罪嫌疑人M，當然就是希望后者能夠及時一次性地還清貸款，而不是只還一兩期再把剩余的資金揮霍掉或者直接消費不用于還貸。之所以造成貸款沒有如愿清償，是因為M的欺騙行為：（1）謊稱自己可以幫客戶直接一次性還清剩余貸款；（2）隱瞞自己沒有代為一次性還貸的職務權限；（3）利用客戶對《分期還貸合同》中“業(yè)務員不得經手貸款現(xiàn)金業(yè)務”提示條款的疏忽。正是通過上述欺騙行為，M在客戶面前成功地掩蓋了自己想要占有還貸資金的不法意圖，使得客戶在受到欺騙的情況下將還貸資金交給M去處理，最后造成了財產損失之果。從通訊公司的視角，在《分期還貸合同》合法有效存在的前提下，客戶并未全部履行還貸義務，當然具有要求客戶繼續(xù)還貸的請求權基礎。因此，客戶才是本案真正的被害人。

再次，混亂的私力救濟、無理的損害結果轉移或錯誤的訴訟決定，是財產犯罪中刑民交叉關系的實踐亂象，并不是判斷真正被害人的可靠資料。設若在本案的訴訟過程中，通訊公司接受犯罪嫌疑人M的退賠，難道我們據(jù)此我們就可以將該公司列為被害單位嗎？現(xiàn)實中的財產犯罪往往涉及多方的利益關系糾葛，由于妥協(xié)、誤解等因素的存在，涉案主體角色定位常呈混亂狀態(tài)。不過，本文認為，“混亂狀態(tài)”不過都是表象，它只是財產糾紛發(fā)生后，各方的行為互動所致的綜合結果，他們各自的行動邏輯，顯然不能作為我們倒推真正被害人歸屬的依據(jù)。相反地，我們判斷的第一手可靠材料還在于案件本身的發(fā)展脈絡及犯罪嫌疑人的行為模式。endprint

最后，回到本文所討論的案例，即使案發(fā)后，犯罪嫌疑人M向通訊公司“退賠”，或者通訊公司在客戶的強烈要求下將其私下交給M的還貸資金都計入《分期貸款合同》中的貸款額度，也不能就此認為通訊公司就是所謂的“被害人”。根據(jù)本文第三部分結合案件具體情況和M的行為模式分析，真正的被害人是客戶，即使其私下交付給M的還貸資金獲得通訊公司的認可，也不能就此認為其沒有遭受財產損失。通訊公司錯誤地承擔了本不應該由自己承擔的損害賠償責任，在此情形下是客戶沒有根據(jù)地轉嫁了自己的損失，而不是其本來就沒有損失。

四、關于罪名的甄別問題

有了前面幾部分關于非法占有目的、資金占有者和真正被害人的確定之分析作為鋪墊，對于本案罪名的選擇問題，就迎刃而解。

首先，犯罪嫌疑人M具有非法占有之目的，而且該非法占有之目的發(fā)生在客戶交付還貸資金之前，因此M的行為與侵占罪無關。《刑法》第270條第1款的委托占有物之侵占，要求犯罪嫌疑人先是基于委托關系而合法占有被害人的財物，此后才產生非法占有之目的。然而，客戶將還貸資金交付給M之前，M就已經具有非法占有目的，因此不能構成侵占罪。此外，客戶交付給犯罪嫌疑人M還貸資金的真意，是希望其立即一次性結清貸款，并“天真”地以為M是擁有相應的職務權限，可以在公司規(guī)定的程序操作內如期完成的，且真誠地相信將還貸資金交付給M就完成了自己的還貸義務，而絕非是讓其保管這筆資金。因而，本案無適用侵占罪的余地。

其次，本案的被害人是辦理分期還款業(yè)務的客戶，而非手機通訊公司，因此犯罪嫌疑人M的行為與職務侵占罪、挪用資金罪無涉。自從客戶將一次性還貸資金交付給M后，就是將其處分給M（或者“認為”是M所在的公司），通過這種處分行為，[10]該資金的占有人就是M，而不是通訊公司。因為公司從來沒有占有過涉案資金，更談不上公司的財產被M侵占或者挪用的可能，所以本案缺乏適用職務侵占罪和挪用資金罪的前提條件。此外，犯罪嫌疑人M非法占有被害人的還貸資金時，雖然利用了一定的便利條件，但這種便利條件屬于一般的工作便利而不是職務便利。[11]因此，M的行為也不能構成職務侵占罪。

最后，交付資金和遭受損失的是委托犯罪嫌疑人M一次性還貸的客戶，其被騙發(fā)生在交付資金之前，因此M的行為符合詐騙罪的行為結構?，F(xiàn)在，我們可以將重點放在M和真正的被害人客戶二者之間的交互關系之中，以順敘的發(fā)展脈絡理清M整個詐騙犯罪過程。A.犯罪嫌疑人M虛構自己可以幫客戶一次性還貸的事實，隱瞞自己并無進行該種操作的職務權限，并利用了客戶對《分期貸款合同》中提示條款的未知狀態(tài)；B.被害人在受到M的欺騙后，對于M能夠幫忙一次性還貸的情況信以為真；C.被害人在受到上述欺騙的情況下，將一次性還貸資金交付給M；D.M將上述還貸資金或部分或全部用于個人消費；E.被害人的財產因此遭到損失。其中，“欺騙行為”和“處分行為”是區(qū)分詐騙罪和其他犯罪的關鍵。[12]從上述行為順序可見，A→B→C→D→E是一個完整的詐騙犯罪行為結構，被害人所遭受的財產損失與犯罪嫌疑人M的欺騙行為具有強烈的因果關系，完全可以認定為詐騙罪。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第938頁。

[2]陳興良教授認為，“盜竊罪是違反對方意思的取得罪，而詐騙罪是基于對方意思的交付罪”。因此，其對詐騙罪所作的歸類與本文所采用的不一致，但其所謂“違反對方意思”、“基于對方意思”卻與本文所堅持的詐騙罪必須具有處分意思相通。參見陳興良：《盜竊罪與詐騙罪的界分》，載《中國審判》2008年第10期。

[3]參見于洪嶺：《侵財類犯罪中“非法占有目的”的認定》，載《中國檢察官》2016年9月下。

[4]有學者指出，占有概念具有事實與規(guī)范的二重性，而且以法律、道德或社會習俗等為內容的規(guī)范性秩序，是確認占有歸屬時評判控制力重要性的基準。參見車浩：《占有概念二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學》2014年第5期。

[5]具體的分析，可見本文第四部分的論述。

[6]詐騙罪的成立以被害人具有處分意思為前提，這也是在眾多“網絡釣魚”類刑事案件中區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關鍵點。參見朱敏明、劉宏水：《從處分意識區(qū)分網絡釣魚類刑事案件的定性》，載《人民司法》2013年第12期。

[7]“僅具有客觀上的控制支配地位，而無占有意思不能構成占有。”參見周光權、李志強：《刑法中的“占有”概念》，載《法律科學》2003年第2期。

[8]嚴格來講，將職務行為過程中的越權行為適用表見代表制度，似有不妥。有學者早就指出：“表見代表是表見代理在法人中的運用，但正如代表不同于代理一樣， 表見代表也不完全同于表見代理?！眳⒁娎罱ㄈA、許中緣：《表見代表及其適用——兼評<合同法>第50條》，載《法律科學》2000年第6期。

[9]這里的“應當知道”更側重于客戶的知悉義務，而非從證據(jù)法上推定其已經知道，就本案的證據(jù)情況而言，客戶自稱確實不知道也是有可能的，所以最后的結果就是客戶是否已經知道存疑。需要注意的是，此處的“應當知道”與刑事法中的“應當知道”還是存有區(qū)別的。參見陳興良：《“應當知道”的刑法界說》，載《法學》2005年第7期。

[10]有研究論文從財產處分行為的主體（處分權能）、主觀因素（處分意識的內涵）、客觀因素（處分行為的表現(xiàn)形式）三方面對詐騙罪中的處分行為進行認定。參見王靜：《論詐騙罪中的財產處分行為》，吉林大學2014年法律碩士論文。

[11]參見尹琳：《刑法上職務便利與工作便利的區(qū)別必要性辨析》，載《政治與法律》2015年第12期。

[12]有論者認為，“被害人是否有陷入錯誤認識并進而實施財產處分行為，是區(qū)別盜竊罪與詐騙罪的關鍵所在”。參見馬衛(wèi)軍：《論詐騙罪中的被害人錯誤認識》，載《當代法學》2016年第6期。endprint