地方司法解釋性文件的困境與出路

摘要： [HT5”SS〗地方司法解釋性文件是最高法院、最高檢察院以外的司法主體制定的具有司法解釋特點(diǎn)、并以文件形式在一定范圍內(nèi)發(fā)布和產(chǎn)生“效力”的規(guī)定，有別于審判業(yè)務(wù)文件和地方司法規(guī)范性文件。由于正當(dāng)性理論的缺失，地方司法解釋性文件屢遭禁止。但是基于審判實(shí)踐的依賴，地方司法解釋性文件屢禁不止。雖然地方司法解釋性文件不屬于有法律效力的文件，但審判實(shí)踐中卻對(duì)法官裁判思維產(chǎn)生重要影響。加大對(duì)與法律、法規(guī)及司法解釋相抵觸的地方司法解釋性文件的清理力度，嚴(yán)令禁止地方司法機(jī)關(guān)制定新的司法解釋性文件，規(guī)范不違反法律、法規(guī)的地方司法解釋性文件的適用，并逐步建立示范性案例制度取代地方司法解釋性文件是妥善化解地方司法解釋性文件所面臨困境的理想選擇。

關(guān)鍵詞： 地方司法解釋性文件；審判業(yè)務(wù)文件；地方司法規(guī)范性文件；示范性案例

中圖分類號(hào)： DF8文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1009-055X（2017）03-0000-

doi：1019366/jcnki1009-055X201700000

司法解釋是一種獨(dú)具中國特色的司法現(xiàn)象，指的是最高司法機(jī)關(guān)依據(jù)立法機(jī)關(guān)授權(quán)，①對(duì)實(shí)踐中具體應(yīng)用法律問題作出的具有普遍效力、可作裁判依據(jù)的解釋。[1]1司法解釋性文件這一概念是在司法解釋的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，分為最高司法機(jī)關(guān)司法解釋性文件和地方司法機(jī)關(guān)司法解釋性文件。在審判實(shí)踐中，司法解釋作為法律淵源之一，具有審判依據(jù)的重要地位和作用，②法官越來越依賴這種精細(xì)化“立法”。除了最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋外，地方司法機(jī)關(guān)為了解決法律適用困難的難題，會(huì)針對(duì)法律漏洞或空白制定出指導(dǎo)性文件，用于指導(dǎo)本轄區(qū)的審判、檢察實(shí)踐。地方司法機(jī)關(guān)制定的指導(dǎo)性文件有一部分超越法律授權(quán)，③是對(duì)具體應(yīng)用法律問題作出的解釋，具有司法解釋的性質(zhì)，屬于《立法法》明令禁止和最高法院發(fā)文清理的一類文件。本文以“地方司法解釋性文件”指稱該類超越授權(quán)的指導(dǎo)性文件，并以地方法院制定的審判指導(dǎo)性文件作為研究對(duì)象，分析其存在的困境，并探尋合理的化解之道。

一、法律界定：地方司法解釋性文件的內(nèi)涵、特征及與相關(guān)概念的界分

（一）地方司法解釋性文件的內(nèi)涵與特征

“司法解釋性文件”這一概念來源于最高法院1987年作出的一個(gè)批復(fù)，參見最高法院《關(guān)于地方各級(jí)法院不宜制定司法解釋性質(zhì)文件問題的批復(fù)》。 但是該批復(fù)只明確了地方法院不宜制定具有司法解釋性質(zhì)的文件，而并未對(duì)司法解釋性文件的內(nèi)涵作出界定。2012年最高法院、最高檢察院《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》（以下簡稱“兩高《通知》”）規(guī)定：地方法院、檢察院一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用、涉及具體應(yīng)用法律問題的“指導(dǎo)意見”“規(guī)定”等司法解釋性質(zhì)文件?！八痉ń忉屝晕募边@一概念再次進(jìn)入公眾視野。從兩高《通知》的規(guī)定可以分析出，地方司法解釋性文件指的是：最高法院、最高檢察院以外的司法主體制定的具有司法解釋特點(diǎn)、并以文件形式在一定范圍內(nèi)發(fā)布和產(chǎn)生“效力”的規(guī)定。地方司法解釋性文件是在審判實(shí)踐中自發(fā)形成的，其制定并未得到任何授權(quán)，由于制定主體和制定程序沒有得到規(guī)范，地方司法解釋性文件的內(nèi)容也是“五花八門”。

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第4期石春雷：地方司法解釋性文件的困境與出路

地方司法解釋性文件具有一些顯著特征，這些特征也是其問題所在。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，制定主體資格缺失。迄今為止沒有任何一部法律授權(quán)地方法院制定司法解釋性文件，不僅如此，最高法院還多次發(fā)文禁止地方法院制定司法解釋性文件，并責(zé)令其對(duì)已經(jīng)制定的該類文件自行清理。2015年新修改的《立法法》也明令禁止地方法院針對(duì)具體應(yīng)用法律的問題制定解釋性文件。也就是說，地方法院無權(quán)對(duì)立法機(jī)關(guān)依照法定程序制定的法律進(jìn)行解釋，也無權(quán)對(duì)最高法院依授權(quán)制定的司法解釋進(jìn)行再解釋。其次，文件內(nèi)容突破法律規(guī)定。最高法院的司法解釋是一種授權(quán)性解釋，只能在忠實(shí)于立法本意的前提下，依據(jù)授權(quán)就審判業(yè)務(wù)中如何具體適用法律的問題作出解釋。從應(yīng)然角度來講，地方法院無權(quán)制定司法解釋性文件。但在實(shí)然層面，地方法院制定司法解釋性文件的情形大量存在，而且這些文件的內(nèi)容往往會(huì)突破現(xiàn)行法律、法規(guī)或司法解釋的規(guī)定，是對(duì)現(xiàn)行法作出的“創(chuàng)造性”解釋。如《民事訴訟法》簡易程序中的小額訴訟案件，部分地方高級(jí)法院制定的“適用意見”就突破了《民事訴訟法》及其解釋關(guān)于標(biāo)的額的限制?！睹袷略V訟法》第162條規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第157條第1款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審?！睹袷略V訟法司法解釋》對(duì)此限額也沒有突破。而各地高級(jí)法院制定的“適用意見”卻突破了上述限制，如：浙江省高級(jí)法院《關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣嚓P(guān)問題的意見》第5條規(guī)定：對(duì)符合適用小額訴訟程序其他條件，但案件標(biāo)的額在規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)以上、10萬元以下的案件，開庭審理前經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以適用小額訴訟程序?qū)徖?；云南省高?jí)法院《關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣舾蓡栴}的意見（試行）》第4條規(guī)定：對(duì)訴訟標(biāo)的額在規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)以上、五萬元以下的案件，符合適用小額訴訟程序的其他條件，開庭前雙方當(dāng)事人協(xié)商一致要求適用小額訴訟程序的，人民法院可以準(zhǔn)許，并由雙方當(dāng)事人簽署《小額訴訟程序選擇確認(rèn)書》。 最后，制定程序不規(guī)范。地方法院制定司法解釋性文件一般采用普通地方文件的制定程序，而不像司法解釋的制定那樣有嚴(yán)格的立項(xiàng)、討論、發(fā)布、實(shí)施、備案、修改和廢止程序。甚至有些地方法院將具有司法解釋性質(zhì)內(nèi)容的條文混雜在一般文件中，根本談不上獨(dú)立、嚴(yán)格的制定程序。制定程序的不規(guī)范導(dǎo)致地方司法解釋性文件的內(nèi)容不統(tǒng)一，常常出現(xiàn)相互矛盾、不一致和重復(fù)解釋的情況，給審判實(shí)踐造成困擾。

（二）地方司法解釋性文件與高級(jí)法院審判業(yè)務(wù)文件的界分endprint

2010年最高法院頒布的《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》（以下簡稱“最高法院《意見》”）規(guī)定，高級(jí)法院可以通過多種形式對(duì)轄區(qū)內(nèi)各級(jí)法院和專門法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)，其中就包括制定審判業(yè)務(wù)文件。最高法院《意見》出臺(tái)后，上海、江蘇等地相繼制定了關(guān)于審判業(yè)務(wù)文件的規(guī)定，對(duì)審判業(yè)務(wù)文件作出界定。2011年上海市高級(jí)法院發(fā)布的《關(guān)于審判業(yè)務(wù)文件制定、發(fā)布和適用的意見》第2條規(guī)定：本意見所稱的審判業(yè)務(wù)文件是指經(jīng)規(guī)定程序、以書面形式發(fā)布的，有關(guān)立案、審判、執(zhí)行等方面正確適用相關(guān)法律規(guī)定的規(guī)范性意見；2011年江蘇省高級(jí)法院《關(guān)于審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件適用與解釋工作的若干規(guī)定》第1條規(guī)定：省法院審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件是省法院審判委員會(huì)在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定發(fā)布旨在指導(dǎo)相關(guān)司法審判工作實(shí)踐的規(guī)范性文件。

從上述地方規(guī)定對(duì)審判業(yè)務(wù)文件的界定可知，地方司法解釋性文件與高級(jí)法院審判業(yè)務(wù)文件主要有以下區(qū)別：前者的制定并沒有獲得任何授權(quán)，相反是被明令禁止的，后者是由最高法院授權(quán)制定；前者制定主體既有高級(jí)法院，也有中級(jí)法院，如2014年海南省第一中級(jí)法院制定的《關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣囊庖姡ㄔ囉茫贰?后者制定主體只能是?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）高級(jí)法院及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)；前者主要涉及審判過程中具體應(yīng)用法律的問題，包括對(duì)法律規(guī)定的進(jìn)一步說明或修改、補(bǔ)充和完善，后者的制定宗旨是指導(dǎo)本轄區(qū)內(nèi)各級(jí)法院和專門法院的審判業(yè)務(wù)工作，包括案件審理和審判管理等問題；如2014年海南省高級(jí)法院《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范上訴案件移送、法律文書送達(dá)等有關(guān)問題的通知》（瓊高法〔2014〕82號(hào)）、2014年海南省高級(jí)法院《進(jìn)一步加強(qiáng)人民陪審員服務(wù)管理工作的意見》（瓊高法〔2014〕93號(hào)），就屬于規(guī)范審判管理工作的審判業(yè)務(wù)文件。 前者制定程序較為混亂，高級(jí)法院司法解釋性文件一般由審委會(huì)討論制定，程序比較規(guī)范，中級(jí)法院制定司法解釋性文件的程序較為混亂，沒有專門的制定程序。 內(nèi)容交叉重疊，后者制定程序嚴(yán)格，如上海市高級(jí)法院《關(guān)于審判業(yè)務(wù)文件制定、發(fā)布和適用的意見》就明確規(guī)定了審判業(yè)務(wù)文件制定、發(fā)布、修改和廢止的相關(guān)程序。 內(nèi)容規(guī)范；前者一般作為內(nèi)部文件下發(fā)，不對(duì)外公開，高級(jí)法院制定的司法解釋性文件有時(shí)也會(huì)向社會(huì)公布，至少在法院局域網(wǎng)公布，但中級(jí)法院制定的司法解釋性文件則大多是以內(nèi)部文件的形式在法院系統(tǒng)簽發(fā)，很少向社會(huì)公布。 不具有對(duì)外效力，后者原則上應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開，具有對(duì)外效力。

（三）地方司法解釋性文件與地方司法規(guī)范性文件的界分

規(guī)范性文件通常是行政法上的用語，廣義的規(guī)范性文件既包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章，也包括較大市以下地方各級(jí)人大及其常委會(huì)作出的決議、決定和較大市以下地方各級(jí)政府發(fā)布的決定、命令，還包括最高司法機(jī)關(guān)作出的審判解釋和檢察解釋；狹義的規(guī)范性文件僅限于法律、法規(guī)和規(guī)章以外有法律效力的抽象性文件。[2]從制定主體的性質(zhì)來劃分，規(guī)范性文件可以分為立法規(guī)范性文件、行政規(guī)范性文件和司法規(guī)范性文件。

在最高司法機(jī)關(guān)層面，《監(jiān)督法》將司法解釋視為一類規(guī)范性文件，《監(jiān)督法》第五章“規(guī)范性文件的備案審查”第31條就將司法解釋納入規(guī)范性文件備案審查范疇。 最高法院《意見》明確最高法院可以制定規(guī)范性文件，指導(dǎo)地方法院和專門法院的審判業(yè)務(wù)工作。最高法院《意見》第8條規(guī)定：最高人民法院通過審理案件、制定司法解釋或者規(guī)范性文件、發(fā)布指導(dǎo)性案例、召開審判業(yè)務(wù)會(huì)議、組織法官培訓(xùn)等形式，對(duì)地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)。需要指出的是，在這一規(guī)定中司法解釋和規(guī)范性文件并列出現(xiàn)，顯然將司法解釋排除在規(guī)范性文件之外，但本文認(rèn)為，司法解釋屬于一種司法規(guī)范性文件。 在地方司法機(jī)關(guān)層面，兩高《通知》認(rèn)為地方司法解釋性文件和其他規(guī)范性文件分屬不同種類，兩高《通知》規(guī)定：地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用、涉及具體應(yīng)用法律問題的“指導(dǎo)意見”“規(guī)定”等司法解釋性質(zhì)文件，制定的其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引。顯然，這一規(guī)定將司法解釋性文件與規(guī)范性文件作了區(qū)分。 部分地方省份有關(guān)規(guī)范性文件備案審查的地方性法規(guī)將地方法院制定的解釋性文件列入規(guī)范性文件備案范圍，例如：2008年《天津市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和區(qū)縣人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審查監(jiān)督規(guī)范性文件辦法》規(guī)定，市人大常委會(huì)審查監(jiān)督的規(guī)范性文件包括市高級(jí)法院、市檢察院為執(zhí)行法律、法規(guī)和司法解釋而制定的具有普遍約束力的文件。2007年《安徽省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)實(shí)行規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》規(guī)定，法院、檢察院制定的執(zhí)行最高法院、最高檢察院司法解釋的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)報(bào)送本級(jí)人大常委會(huì)備案。 但這些規(guī)定出臺(tái)年份較早，而且其他絕大部分省份有關(guān)規(guī)范性文件備案審查的地方性法規(guī)都將地方法院解釋性文件排除在應(yīng)當(dāng)備案的規(guī)范性文件之外（如北京、上海、湖北、湖南、福建、江蘇等）。由此可見，地方司法解釋性文件是不同于地方司法規(guī)范性文件的一類文件。其主要區(qū)別同樣表現(xiàn)在有無授權(quán)、制定程序是否規(guī)范、適用范圍是否一致以及應(yīng)否公開四個(gè)方面。地方司法規(guī)范性文件是由最高法院授權(quán)制定；兩高《通知》規(guī)定：地方法院、檢察院制定的其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引。這一規(guī)定在否定地方司法規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)的同時(shí)，也間接承認(rèn)了地方法院制定司法規(guī)范性文件的權(quán)力。 有嚴(yán)格規(guī)范的制定程序；如北京市高級(jí)法院《審判執(zhí)行工作規(guī)范性文件管理辦法（試行）》專門規(guī)定了法院制定規(guī)范性文件的規(guī)劃、起草、審批、發(fā)布、實(shí)施和清理等事項(xiàng)的程序。 既包括對(duì)下級(jí)法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，也涉及審判管理工作；一般應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，如果文件制定部門針對(duì)不宜公開的事項(xiàng)，原則上不應(yīng)使用規(guī)范性文件的形式，可以其他形式發(fā)布執(zhí)行。參見2013年《北京市高級(jí)人民法院審判執(zhí)行工作規(guī)范性文件管理辦法（試行）》。

當(dāng)然，上述對(duì)地方司法解釋性文件與高級(jí)法院審判業(yè)務(wù)文件、地方司法規(guī)范性文件的界分是從文本表述上作的嚴(yán)格區(qū)分。實(shí)踐中，地方法院制定上述文件時(shí)并不一定考慮其性質(zhì)歸屬，自然會(huì)出現(xiàn)地方司法解釋性文件在形式上符合高級(jí)法院審判業(yè)務(wù)文件和地方司法規(guī)范性文件特征的情形，這樣也就難以準(zhǔn)確將三者相互區(qū)別。endprint

二、理論困境：正當(dāng)性理論的缺失致使地方司法解釋性文件屢遭禁止

早在20世紀(jì)八十年代，最高法院就曾針對(duì)地方法院制定司法解釋性質(zhì)文件的問題作出過批復(fù)，明確禁止地方各級(jí)法院制定具有司法解釋性質(zhì)的文件。最高法院對(duì)地方司法解釋性文件首次表態(tài)可追溯至1987 年發(fā)布的《關(guān)于地方各級(jí)法院不宜制定司法解釋性質(zhì)文件問題的批復(fù)》，該批復(fù)針對(duì)的是廣西高級(jí)法院刊載于《審判工作探索》上的“關(guān)于處理房屋、宅基地案件貫徹執(zhí)行有關(guān)政策法律若干問題的意見”。最高法院認(rèn)為該文件具有司法解釋性質(zhì)，從而明確禁止地方各級(jí)法院制定具有司法解釋性質(zhì)文件的行為。 雖然最高法院明令禁止地方法院制定司法解釋性文件，但地方法院并沒有嚴(yán)格執(zhí)行最高法院的禁令，反而不斷出臺(tái)該類文件。為了避免直接違反最高法院的規(guī)定，地方法院在文件名稱上不再用“規(guī)定”“辦法”等，而是用“本理解”“會(huì)議紀(jì)要”“討論紀(jì)要”“工作參考”等，但這些文件下級(jí)法院通常都是遵照?qǐng)?zhí)行的。[3]2012年，最高法院和最高檢察院為了配合全國人大法工委對(duì)司法解釋的集中清理工作，貫徹落實(shí)《司法解釋集中清理工作會(huì)議紀(jì)要》的要求，聯(lián)合發(fā)布兩高《通知》，重申地方法院和地方檢察院一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用的司法解釋性質(zhì)文件，對(duì)于已經(jīng)制定的該類文件應(yīng)自行清理。地方司法解釋性文件屢被禁止，究其原因，是正當(dāng)性理論的缺失。

有學(xué)者將最高法院以外其他各級(jí)法院所作的司法解釋稱作地方司法解釋，并將其概括為三類：第一類是高級(jí)法院針對(duì)本轄區(qū)內(nèi)法律適用中的共性問題作出的解答；第二類是各級(jí)法院都會(huì)存在的法官在審理具體個(gè)案時(shí)對(duì)法律適用問題作出的理解，這是一種職權(quán)解釋；第三類是高、中兩級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院在審判中適用法律困難時(shí)所作請(qǐng)示的答復(fù)。[4]217探討地方司法解釋性文件的正當(dāng)性問題時(shí)，可以借鑒上述三類情況，分別予以闡釋：

第一種，法律續(xù)造型的規(guī)范性文件?！叭魏畏芍刃蚨加新┒础?，[5]52法律續(xù)造是對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)，是“法官針對(duì)某一待決疑難案件，憑借一定的標(biāo)準(zhǔn)，搜尋能恰當(dāng)解決這一疑難案件的法律規(guī)則的活動(dòng)”[6]279。在本質(zhì)上，法律續(xù)造是一種創(chuàng)造性的法律適用活動(dòng)而不是造法活動(dòng)，其必須遵循既有法律體系所提供的價(jià)值立場(chǎng)。[7]216而現(xiàn)實(shí)中，法律續(xù)造常常突破成文法或其原理，甚至與立法原意相違背。[8]這類規(guī)范性文件不是針對(duì)具體案件而制定，而是一種抽象規(guī)則，其實(shí)質(zhì)是一種立法行為，而非法律適用行為。此外，缺乏統(tǒng)一、規(guī)范的制定程序?qū)е虏煌ㄔ横槍?duì)同一問題出臺(tái)的解釋存在差異，人為的造成法律適用在地域上的差異。如前所述，各地方法院關(guān)于審理小額訴訟案件的“適用意見”就存在不一致，這與我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式相違背。

第二種，明確法律含義型的解釋性文件。法律非經(jīng)解釋不得適用，[9]法律解釋之必要性源自于制定法的有限性和社會(huì)生活的復(fù)雜性之間的沖突。社會(huì)生活是具體的、易變的，而相對(duì)于社會(huì)生活，法律是抽象的、穩(wěn)定的。要緩解與平衡二者之間的矛盾和沖突，就需要法律解釋。[6]262法官是法律的應(yīng)用者，必然也是法律的解釋者，法官適用法律的過程，也是對(duì)法律作出解釋的過程。法官把抽象的法律文本運(yùn)用到具體的案件事實(shí)時(shí)，一定會(huì)先對(duì)法律進(jìn)行理解和闡釋，明確法律的含義。同時(shí)，法官還必須對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行理解和解釋，闡發(fā)案件事實(shí)的法律意義。在某一具體案件的適用上，法官對(duì)法律含義的明確，上可參考最高司法機(jī)關(guān)作出的抽象解釋，下可依據(jù)自身法律思維作出推理，二者結(jié)合起來足以確定裁判大前提，無需每一級(jí)法院加入自己的理解。

第三種，闡發(fā)具體案件適用型的批復(fù)性文件。司法批復(fù)是司法解釋的組成部分，是最高法院對(duì)高級(jí)法院、軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請(qǐng)示制定的司法解釋。[10]除了最高法院通過“批復(fù)”形式制定司法解釋外，地方法院特別是高級(jí)法院也會(huì)針對(duì)下級(jí)法院的請(qǐng)示以“批復(fù)”形式制定司法解釋性文件如廣東省高級(jí)法院關(guān)于廣州中級(jí)法院對(duì)高雪芳、張雙樓集資房糾紛是否應(yīng)當(dāng)立案的請(qǐng)示的批復(fù)（ 粵高法立復(fù)[2002]第13號(hào)）、廣東省高級(jí)法院關(guān)于對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的離婚判決可否申請(qǐng)?jiān)賹彽呐鷱?fù)（粵高法民一復(fù)字[2003]28號(hào)）。 。司法批復(fù)類文件的存在，使下級(jí)法院對(duì)上級(jí)法院產(chǎn)生依賴，難以獨(dú)立承擔(dān)審判權(quán)力和責(zé)任。遵照?qǐng)?zhí)行上級(jí)法院的批復(fù)，使下級(jí)法院喪失審理決定權(quán)。上級(jí)法院作出批復(fù)的案件，當(dāng)事人上訴和檢察機(jī)關(guān)抗訴都難以改變法律適用上的結(jié)論，上訴權(quán)和抗訴權(quán)的行使受到一定限制。上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的請(qǐng)示作出批復(fù)也會(huì)改變上、下級(jí)法院之間監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，而形成依附關(guān)系。上述一系列影響都是對(duì)法官獨(dú)立乃至司法獨(dú)立的侵害，應(yīng)當(dāng)通過合理途徑加以規(guī)制。

由于正當(dāng)性理論的缺失，地方司法解釋性文件的合法性遭到質(zhì)疑，始終處于被禁止和清理的困難境遇。既然地方司法解釋性文件的制定沒有合法的權(quán)力來源，而且被明令禁止，為何地方法院依舊熱衷于制定司法解釋性文件？從司法實(shí)踐的角度來看，這與法律適用中法官面臨的如何適用法律的困境息息相關(guān)。

三、實(shí)踐困境：審判實(shí)踐的依賴導(dǎo)致地方司法解釋性文件屢禁不止

地方司法解釋性文件缺乏正當(dāng)性理論基礎(chǔ)，在司法實(shí)踐中卻依然盛行不衰。即使最高法院多次發(fā)文禁止，但由于現(xiàn)實(shí)需求這一根源性問題始終沒有解決，地方法院審判工作對(duì)這類文件依賴性大，屢禁不止就成為一種必然結(jié)果。

（一）法官釋法的必要性和現(xiàn)實(shí)困難的沖突

制定法以固定的、有限的法律條文來調(diào)整變動(dòng)的、無限的社會(huì)生活，因此它是抽象的，而且必然有遺漏、滯后之處。法官對(duì)法律文本進(jìn)行解釋，緩解了法律的抽象性、滯后性與社會(huì)生活的具體性、變動(dòng)性之間的矛盾，有助于彌補(bǔ)法律漏洞。[6]262司法過程中，為了準(zhǔn)確適用法律，法官承擔(dān)著澄清法律疑義、平衡法律沖突、填補(bǔ)法律漏洞的職責(zé)。正如王澤鑒先生所言，“凡法律均須解釋，蓋法律用語多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。”[11]endprint

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會(huì)的不斷變革，社會(huì)事務(wù)日益紛繁復(fù)雜，新的案件類型也不斷出現(xiàn)。法律不可能面面俱到，總是會(huì)存在漏洞，這種情形下，釋法就成為裁判的前提。正因?yàn)槿绱耍诜o明文規(guī)定時(shí)如何適用法律，在現(xiàn)有規(guī)定模糊時(shí)怎樣的理解才符合立法本意，當(dāng)有關(guān)規(guī)定相互矛盾時(shí)如何選擇適用法律條文，當(dāng)法律規(guī)定滯后于現(xiàn)實(shí)生活時(shí)如何適用法律等，這些適用法律困難的難題需要裁判個(gè)案的法官去解決。法官個(gè)人的能力總是有限的，依靠個(gè)別法官顯然無法解決上述難題，此時(shí)往往需要聚合法官們的集體智慧，地方司法解釋性文件正是法官集體智慧之結(jié)晶和審判經(jīng)驗(yàn)之總結(jié)。

我國法官釋法的困境主要根源在于：一方面，最高決策者深受傳統(tǒng)儒家文化影響，對(duì)權(quán)力有著天然的向往和依戀，認(rèn)為法律解釋附隨于立法，同樣象征著權(quán)力，因此將法律解釋權(quán)牢牢控制在自己手中，而不考慮其正當(dāng)性和可行性；另一方面，違背司法規(guī)律，人為地將法律適用與法律解釋相分割，否認(rèn)法官的法律解釋權(quán)，認(rèn)為審判活動(dòng)只是機(jī)械地適用法律。因此各級(jí)法院不顧現(xiàn)實(shí)的需求不斷嘗試各種途徑的釋法活動(dòng)，而忽視法官的能動(dòng)性。[12]雖然法官釋法有其現(xiàn)實(shí)的必要性，但仍要面臨最高司法機(jī)關(guān)與地方司法機(jī)關(guān)權(quán)力劃分不當(dāng)以及法官個(gè)體和法院整體意志不分的困境。法律解釋權(quán)被嚴(yán)格控制在最高法院層面，由他們集中行使，地方法院沒有得到法律解釋授權(quán)；與此同時(shí)，地方法院從自身利益出發(fā)，突破限制制定各種解釋性文件，侵蝕法官的獨(dú)立性。

（二）法官不獨(dú)立、責(zé)任追究制的負(fù)面影響

在我國現(xiàn)有司法體制下，法官個(gè)體的獨(dú)立性很難得到充分體現(xiàn)，而法官責(zé)任追究制的施行更加劇了這一問題。法院量化法官業(yè)務(wù)考核指標(biāo)，將發(fā)回重審率和改判率納入考核范圍，同時(shí)，加大錯(cuò)案責(zé)任追究力度，這都促使法官不得不關(guān)注自己主審的案件在上級(jí)法院的評(píng)價(jià)。錯(cuò)案責(zé)任追究制一經(jīng)產(chǎn)生，很快被各地法院效仿，并得到最高法院的認(rèn)可和推廣，最高法院也頒布了一些列追責(zé)辦法。如《法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》《人民法院工作人員處分條例》《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》等。 錯(cuò)案責(zé)任追究制度在實(shí)踐中導(dǎo)致了許多意外的后果，比如進(jìn)一步削弱了法官的獨(dú)立性，法官更加熱衷于請(qǐng)示匯報(bào)，而向上級(jí)法院請(qǐng)示匯報(bào)的結(jié)果又導(dǎo)致兩審終審制度的名存實(shí)亡等。有的地方法院在考核中甚至出現(xiàn)不分具體情況，只要被改判、發(fā)回重審都?xì)w為錯(cuò)案的做法。法官希望以集體智慧解決適用法律困難的難題，固然與法官的依賴心理有關(guān)，但更重要的原因在于尚未實(shí)現(xiàn)法官相對(duì)于其他法官的獨(dú)立。而目前法院系統(tǒng)在審判方式改革過程中所采取的如錯(cuò)案責(zé)任追究制等措施，強(qiáng)化了法官對(duì)司法解釋性文件的依賴心理。在實(shí)現(xiàn)“司法公正”的輿論呼聲中，通常認(rèn)為錯(cuò)案追究制能夠督促法官依法辦案，但過分強(qiáng)調(diào)責(zé)任而忽視法官的職業(yè)保障，導(dǎo)致這一制度實(shí)際效果差強(qiáng)人意。

基層法院的法官不希望自己承辦的案件被上級(jí)法院改判，更不愿意看到自己所承辦的案件被認(rèn)定為“錯(cuò)案”。而目前基層法院法官正面臨著嚴(yán)峻的形勢(shì)：除了受最高法院制定的追責(zé)辦法約束之外，還要受省級(jí)法院或本院制定的類似規(guī)定的制約，而后者的處罰往往比前者更嚴(yán)厲。面對(duì)如此追責(zé)重壓，而審判實(shí)踐中適用法律困難的情形又不斷出現(xiàn)，法官為了減輕審判壓力，必然希望上級(jí)法院制定可供參照適用的指導(dǎo)性意見，以此降低承辦案件被改判的風(fēng)險(xiǎn)。在缺乏指導(dǎo)性意見的情況下，下級(jí)法院法官通常會(huì)就某一待決案件向上級(jí)法院法官請(qǐng)示，或就某一類型具有典型意義的案件與上級(jí)法院法官座談，以便探析上級(jí)法院的態(tài)度。這些就法律適用問題進(jìn)行的請(qǐng)示、座談往往形成書面文件：上級(jí)法院的批示或者座談紀(jì)要，即司法解釋性文件，如此往復(fù)，就會(huì)陷入一種惡性循環(huán)。

（三）擺脫地方干預(yù)和地方保護(hù)的次優(yōu)選擇

帶有行政化色彩的法院管理體制是基層法院或級(jí)別較低的法院依賴司法解釋性文件的另一重要原因。在地方，法院受黨政機(jī)關(guān)影響較大，常被當(dāng)作行政機(jī)關(guān)來管理，地方化色彩較濃。在法院難以擺脫黨政機(jī)關(guān)制約和干預(yù)的情況下，司法解釋性文件就成為法院與之抗衡的利器。當(dāng)基層法院或級(jí)別較低的法院難以抗拒當(dāng)?shù)攸h政機(jī)關(guān)的不當(dāng)干預(yù)時(shí)，可以用上級(jí)法院制定的文件為由抵制外來干預(yù)。如此一來，無論是法院院長還是案件承辦法官的壓力都可以得到緩解。司法解釋性文件客觀上可以成為分擔(dān)法官責(zé)任的一種形式。

對(duì)中級(jí)法院和高級(jí)法院而言，統(tǒng)一和規(guī)范本轄區(qū)內(nèi)法律適用標(biāo)準(zhǔn)和案件裁判尺度是制定司法解釋性文件的主要考量。從國家結(jié)構(gòu)形式來看，作為單一制國家，法制統(tǒng)一的理念必須在地方得到貫徹，實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，最基本的要求就是對(duì)一定地域范圍的同類型案件作出相同處理，也就是實(shí)現(xiàn)“同案同判”。在地方保護(hù)主義的干擾下，法官不得不對(duì)同樣的法律條文作出不同的解釋，以維護(hù)地方或者說是部分人的利益。這種行為不僅會(huì)破壞法制統(tǒng)一，還會(huì)動(dòng)搖民眾對(duì)法律統(tǒng)一性的信賴，妨害社會(huì)發(fā)展。因此，在前述適用法律困難情形不斷出現(xiàn)和法院地方化色彩濃重的大環(huán)境下，“同案同判”顯得尤為重要。上級(jí)法院約束法官個(gè)體的恣意和防止法官濫用自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)自己轄區(qū)內(nèi)裁量標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一最有效的辦法自然就是制定本轄區(qū)內(nèi)普遍適用的指導(dǎo)性意見，地方司法解釋性文件也就“合理”出現(xiàn)。

上述困境正是審判實(shí)踐的需求所在，其中有些與司法規(guī)律相符，具有正當(dāng)性，有些卻是中國特色司法體制的負(fù)面產(chǎn)物，不具有正當(dāng)性。具體而言，法律適用與法律解釋具有整體性和融合性，二者不可分割，基層法官是法律的適用者，必然要對(duì)法律有所解釋。在法官個(gè)體專業(yè)素養(yǎng)不高、釋法能力欠缺、釋法空間有限的現(xiàn)實(shí)背景下，由地方法院承擔(dān)起一定范圍內(nèi)的釋法工作符合基層法治實(shí)際。然而，通過制定地方司法解釋性文件減輕審判壓力、減少審判責(zé)任以及對(duì)抗地方干預(yù)，顯然是一種司法“怪象”。當(dāng)前，司法體制改革正在著力解決去行政化、去地方化問題，地方司法解釋性文件可能在特定時(shí)期發(fā)揮過一定作用，但并不符合司法規(guī)律，也不符合法治要求。

四、出路展望：地方司法解釋性文件的整合清理與示范性案例制度的構(gòu)建endprint

不同主體對(duì)地方司法解釋性文件的態(tài)度有所差異，一方面，地方法院往往對(duì)司法解釋性文件持肯定態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這類文件的合法地位。其理由是：從審判實(shí)踐來看，地方司法解釋性文件發(fā)揮著不可或缺的作用，既有利于化解法官法律適用上的困難，也有利于統(tǒng)一一定地域內(nèi)的裁判尺度，避免出現(xiàn)同案不同判的尷尬局面。既然地方司法解釋性文件有其生存的土壤和環(huán)境，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這一既存事實(shí)，并針對(duì)現(xiàn)實(shí)中不規(guī)范、不透明等問題由最高法院予以程序上的控制。另一方面，理論界對(duì)地方司法解釋性文件的正當(dāng)性提出質(zhì)疑，認(rèn)為這類文件存在諸多弊端，承認(rèn)這類文件的合法地位違背法律解釋的相關(guān)理論，也會(huì)導(dǎo)致不同地域法律適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，影響國家法治化進(jìn)程。

兩高《通知》援引全國人大常委會(huì)的有關(guān)規(guī)定，要求地方法院不得新制定并自行清理、廢止現(xiàn)有違反相關(guān)規(guī)定和不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求的司法解釋性文件，這就給經(jīng)清理后仍保留的該類文件留下了適用空間。此外，最高法院在禁止地方法院制定司法解釋性文件的同時(shí)，要求其不得在裁判中引用“其他規(guī)范性文件”，在難以準(zhǔn)確區(qū)分司法解釋性文件和規(guī)范性文件的情況下，又為司法解釋性文件的制定開了一道合法的后門。[2]基于最高法院清理地方司法解釋性文件的態(tài)度，結(jié)合以上對(duì)地方司法解釋性文件屢禁不止原因的分析，不難發(fā)現(xiàn)全面否定地方司法解釋性文件也是不可行的。權(quán)衡各種因素，現(xiàn)階段破解地方司法解釋性文件困境的可行辦法是：繼續(xù)開展專項(xiàng)清理活動(dòng)，加大對(duì)違規(guī)文件的清理力度，嚴(yán)令禁止新文件出臺(tái)。同時(shí)，最高法院以司法文件的形式明確經(jīng)規(guī)范程序制定且向社會(huì)公布的不違法法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定的地方司法解釋性文件的地位，允許其作為審判參考，以規(guī)范此類文件的運(yùn)行。

上述做法可以看作是地方司法解釋性文件處在過渡時(shí)期的臨時(shí)措施，要從根本上化解地方司法解釋性文件面臨的困境，最終還需要逐步建立示范性案例制度，通過案例來指導(dǎo)下級(jí)法院的審判工作，進(jìn)而逐步取代地方司法解釋性文件。

中國作為成文法國家，不存在判例制度，但在司法實(shí)踐中，上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院存在事實(shí)上的說服力或影響力。關(guān)于這一點(diǎn)，與梅里曼先生就大陸法系國家法官對(duì)上級(jí)法院判決所持態(tài)度的描述極其相似。他認(rèn)為，在劃分司法審級(jí)的地區(qū)，如果判例是上級(jí)法院所作，那么下級(jí)法院的法官即使對(duì)判例的正確性持有異議，一般也只好依判例辦案，因?yàn)樗⒉幌Ｍ约核鞒龅呐袥Q被上級(jí)法院撤銷。[13]下級(jí)法院對(duì)上級(jí)法院判決先例的遵循不是形式上的遵循而是真正實(shí)際的遵循，這種遵循并不體現(xiàn)在法官制作的判決文書中，而是深藏于法官的內(nèi)心，由此可見，判決先例對(duì)法官的自由心證發(fā)揮著極為重要的影響。

地方法院通過發(fā)布案例指導(dǎo)審判的實(shí)踐早已有之，早在1986年，北京市高級(jí)法院就以《參閱案例》的形式向全市各級(jí)法院發(fā)布案例，指導(dǎo)審判工作。1998年又專門出臺(tái)通知，加強(qiáng)案例的編寫和報(bào)送工作，從規(guī)范層面逐步建立和完善了指導(dǎo)案例制度。[14]2002年河南省鄭州市中原區(qū)法院率先試行“先例判決”制度，引起學(xué)界廣泛討論?！缎氯A每日電訊》曾刊文界定“先例判決”制度的內(nèi)涵，文章指出，中原區(qū)法院試行的“先例判決”制度，是指經(jīng)過某種程序被確認(rèn)的先例生效判決，對(duì)本院今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨(dú)任審判人員在處理同一類型、案情基本相同的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循先例作出大體一致的判決。 并介紹中原區(qū)法院制定“先例判決”的具體程序。 [15]中原區(qū)法院試行“先例判決”制度，是考慮到在細(xì)化法律適用的司法解釋出臺(tái)前，法官可能存在法律適用困難的情形，需要相對(duì)明確的法律指導(dǎo)。在一定的地域范圍內(nèi)，通過一系列案例來統(tǒng)一對(duì)某一抽象法律條文的理解，為法官準(zhǔn)確適用法律提供參考。遵循先例能夠在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，一定程度上保證了裁判結(jié)果的可預(yù)期性和一致性，樹立了法律權(quán)威，提高了司法公信力，有利于實(shí)現(xiàn)公正和效率的訴訟價(jià)值。上述文章在肯定中原區(qū)通過案例指導(dǎo)審判這一做法的同時(shí)還闡明了其積極意義，為此后地方法院類似制度的實(shí)踐奠定了基礎(chǔ)。

隨著“案例指導(dǎo)審判”這一釋法模式的推廣，示范性案例制度的實(shí)踐也在各地法院陸續(xù)展開。2005年成都市中級(jí)法院推出了指導(dǎo)全市兩級(jí)法院的示范性案例制度，在出臺(tái)的《示范性案例評(píng)審及公布實(shí)施辦法》中不僅明確了“示范性案例”的含義，成都市中級(jí)法院《示范性案例評(píng)審及公布實(shí)施辦法》第2條規(guī)定：本辦法所指示范性案例是指全市法院辦理且裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力的，在事實(shí)認(rèn)定、法律適用和審判技巧等方面具有典型性和示范性，對(duì)同類案件具有指導(dǎo)和參考作用，在審判技巧和審判質(zhì)量等方面具有示范作用的案件。 還詳細(xì)規(guī)定了案例評(píng)審程序。2013年廣州市中級(jí)法院也發(fā)布《示范性判決機(jī)制工作規(guī)則（試行）》，用于指導(dǎo)商事案件裁判。規(guī)則采用示范性判決指稱法院受理后作為重點(diǎn)案件優(yōu)先辦理的類型化、系列性案件的判決，并指出這類案件的生效判決對(duì)其他同類型案、同系列案產(chǎn)生示范性效果。此外，天津，江蘇、河南、上海、甘肅、福建、新疆、云南等地的一些高級(jí)法院、中級(jí)法院也都有類似舉措，只是使用的名稱有所差異，如“參閱案例指導(dǎo)”“判例指導(dǎo)”“典型案例指導(dǎo)”等不一而足。示范性案例制度推行后，實(shí)踐運(yùn)行效果良好，解決了很多審判實(shí)踐中法律適用困難的難題，受到法院和法官們的推崇。

既然法官在適用法律時(shí)必然要對(duì)法律進(jìn)行個(gè)案解釋，而且這種解釋不僅符合法律解釋基本理論，也符合法治中國建設(shè)的要求，那么法官在個(gè)案中對(duì)具體應(yīng)用法律的問題作出的解釋就應(yīng)該取代沒有參與案件審理的法院作出的抽象性解釋。將個(gè)體法官的智慧集合起來，選取有代表性、不具有改判可能性并且適用法律準(zhǔn)確的案例，作為示范性案例，統(tǒng)一匯編，就可以用來指導(dǎo)一定地域范圍內(nèi)的審判實(shí)踐。

當(dāng)然，正如上文所述，地方司法解釋性文件在地方法院運(yùn)行多年，有一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而且審判實(shí)踐需求明顯。地方法院和基層法官在觀念和思維上習(xí)慣于抽象司法解釋，而判例解釋還需很長一段時(shí)期的積累和發(fā)展。因此，現(xiàn)階段完全以判例解釋取代抽象司法解釋的條件還不完全成熟，一定時(shí)間內(nèi)有條件的保留部分抽象的司法解釋是完全必要的?！暗覀円膊⒉荒芤源藶橛删芙^判例解釋，而應(yīng)當(dāng)以抽象司法解釋與判例解釋共存的方式，逐步實(shí)現(xiàn)此消彼長，以實(shí)現(xiàn)和完成從完全抽象解釋到主要或完全是判例解釋的過渡?！盵16]正如海南省高級(jí)法院院長董治良在《法制日?qǐng)?bào)》談“順時(shí)應(yīng)勢(shì)構(gòu)建科學(xué)的上下級(jí)法院關(guān)系”時(shí)指出的要樹立“辦案就是指導(dǎo)”的觀念。要強(qiáng)化案例指導(dǎo)制度，加大以裁判案件指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作的力度，減少將法律適用問題寓于抽象司法政策之中的指導(dǎo)模式，使司法裁判真正成為上下級(jí)法院之間交流法律思想、傳輸法律信息、統(tǒng)一法律見解、塑造職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的最佳方式。[17]endprint

雖然全國范圍內(nèi)不少地方法院自行試驗(yàn)，在本轄區(qū)內(nèi)嘗試以示范性案例作為法官裁判的參考，但這種缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)、“各自為政”的做法難以實(shí)現(xiàn)制度化、規(guī)范化和常態(tài)化，不利于這一模式的長遠(yuǎn)發(fā)展。建立統(tǒng)一的示范性案例制度，可以參照最高法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》及其《實(shí)施細(xì)則》，由地方高級(jí)法院和中級(jí)法院在本轄區(qū)內(nèi)成立示范性案例指導(dǎo)辦公室，制定示范性案例實(shí)施細(xì)則。法院依照嚴(yán)格的甄選程序，選取本轄區(qū)內(nèi)符合條件的生效判決作為示范性案例，依照現(xiàn)有裁判文書公開的途徑向社會(huì)公開，并將載明案件裁判思路和原則的案例材料下發(fā)到下級(jí)法院。下級(jí)法院審理類似案件參照示范性案例的，可以將示范性案例作為裁判理由引述，類比分析案件異同，充分論證說理。示范性案例制度的建立在理論和實(shí)踐操作上都將面臨難題，考慮到制度的可行性，可由最高法院牽頭，在部分省、市的民商事審判領(lǐng)域開展試點(diǎn)工作，然后根據(jù)運(yùn)行效果逐步推廣。

示范性案例完全取代地方司法解釋性文件尚缺乏制度環(huán)境，在清理地方司法解釋性文件和發(fā)展示范性案例的同時(shí)，還需通過司法體制改革增強(qiáng)法院和法官的獨(dú)立性，減少審判中對(duì)上級(jí)的依賴，提高法官對(duì)個(gè)案進(jìn)行合理解釋、平衡、選擇法律以及填補(bǔ)法律缺漏的的能力[18]。總之，實(shí)現(xiàn)示范性案例制度與法官能動(dòng)性的有機(jī)結(jié)合，才是順應(yīng)司法潮流、符合司法規(guī)律、切合法治精神的理想選擇，才是妥善化解地方司法解釋性文件所面臨困境的理想選擇。

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