“客觀變化”謀優(yōu)化

歷菲

【編者按】

當(dāng)公司遇到某些客觀情況，導(dǎo)致需要進(jìn)行組織架構(gòu)調(diào)整、撤柜、關(guān)停、兼并或分立等重大決定時，都會面臨躲不掉的難題——人員的安置與優(yōu)化。然而，在進(jìn)行人員安置與優(yōu)化的過程中，在勞動法律法規(guī)允許的框架內(nèi)，充分利用“客觀變化”這一法律概念，不僅可以有效降低裁員風(fēng)險，更是實現(xiàn)“優(yōu)化”員工關(guān)系管理的重要途徑。

企業(yè)面臨重大變革時，一方面需要盡量保留優(yōu)質(zhì)員工，另外一方面卻要裁撤一部分員工。相比之下，后者操作起來難度更大，企業(yè)可能會被要求支付違法解除賠償金或者恢復(fù)勞動關(guān)系。這些要求能否得到仲裁委或法院的支持，關(guān)鍵是法律條文運(yùn)用是否得當(dāng)，企業(yè)面臨的以上變革在法律上被稱為客觀情況發(fā)生了重大變化，接下來我們就細(xì)細(xì)分析該法律條款的理解和運(yùn)用。

客觀情況發(fā)生重大變化的法律依據(jù)

《勞動合同法》第四十條第三款“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的……”條文看似簡單，但在實際應(yīng)用及司法裁判中都會遇到困難，下面我們就來具體解讀一下本條款。

何為客觀情況發(fā)生重大變化

客觀情況發(fā)生重大變化一般是指原勞動合同所必要的客觀條件因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的情況。

除上述規(guī)定外，對于客觀情況發(fā)生重大變化的定義及情形的規(guī)定僅有1994年勞動部頒布的《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第二十六條的規(guī)定，本條中的客觀情況指，發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移，被兼并，企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。

可見，法律僅明確了企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移這三種情況屬于“客觀情況”，在今天司空見慣的組織架構(gòu)調(diào)整、撤柜等等是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化呢？因為法規(guī)未明示，所以在司法實踐中就給了仲裁員及法官很大的自由裁量權(quán)，也就會出現(xiàn)一些案件情形類似，但裁判結(jié)果卻不同的情況。

不過，2017年4月北京高院及仲裁委為統(tǒng)一勞動爭議案件的裁判口徑出具了《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》，其中明確：（1）地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害形成的不可抗力；（2）受法律、法規(guī)、政策變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的；（3）特許經(jīng)營性質(zhì)的用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化的，均屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”的范疇。

北京地區(qū)就客觀情況發(fā)生重大變化提供了相對具體的裁判口徑，對于北京地區(qū)的此類案件也有了指導(dǎo)性規(guī)定，但也只是相較于之前多了不可抗力的情形及停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制的情形，對于在實際裁判中可能會遇到的多種多樣的情形還是沒有具體明確的規(guī)定。如公司經(jīng)營出現(xiàn)困難，撤銷某個崗位；公司組織架構(gòu)調(diào)整，將兩個部門合并，裁撤幾名員工；公司組織架構(gòu)調(diào)整或是為了優(yōu)化管理結(jié)構(gòu)、降低成本，要將某個部門業(yè)務(wù)外包；公司經(jīng)營出現(xiàn)困難，裁撤某一業(yè)務(wù)部門，使得整個業(yè)務(wù)部門的所有職位都不復(fù)存在，這些情況出現(xiàn)到底是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化。

在司法實踐中，有些法官認(rèn)為客觀情況既可包括訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止，也可能包括因企業(yè)根據(jù)市場變化調(diào)整經(jīng)營策略或者產(chǎn)品結(jié)構(gòu)發(fā)生轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項目所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化等。也會有法官認(rèn)為正常的經(jīng)營風(fēng)險、業(yè)績波動不屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。

筆者認(rèn)為，所謂的客觀情況發(fā)生重大變化，首先要求公司采取的撤柜、組織架構(gòu)調(diào)整等措施是基于客觀原因，而非主觀因素，如某公司基于全球戰(zhàn)略性調(diào)整，產(chǎn)品生產(chǎn)變化，撤銷某一部門，公司可以提供董事會決議，組織架構(gòu)圖，信息公告等，基于這些，公司可以被認(rèn)定是客觀的原因?qū)е碌淖兓?，屬于客觀情況發(fā)生重大變化的情形。而筆者所言的主觀因素是指，具有主觀目的性的變化，這里的目的多指公司的行為是具有針對性的，針對某位員工而作出了刻意的調(diào)整，如某公司為了解除某位員工，刻意將某部門或者某職位撤銷，被撤銷的部門變更了名稱，人員不變，這種情況下會被認(rèn)定為以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除員工具有主觀故意，最終當(dāng)然不會得到仲裁委或法院的支持。

其次，客觀情況發(fā)生重大變化不可歸責(zé)于雙方，即雙方均無過錯，筆者認(rèn)為，所謂的公司經(jīng)營風(fēng)險理所應(yīng)當(dāng)是由公司承擔(dān)，但公司為避免經(jīng)營風(fēng)險而采取的調(diào)整方式而不得已給員工帶來的損害，是不應(yīng)當(dāng)歸責(zé)給公司的。筆者認(rèn)為，出于避免經(jīng)營風(fēng)險的角度，可以被認(rèn)為是無過錯的，同理，如果因為員工的過錯產(chǎn)生的，也不能被認(rèn)定為客觀情況發(fā)生重大變化。

最后，這種客觀情況發(fā)生的重大變化導(dǎo)致了原合同無法履行。公司發(fā)生的重大變革，組織架構(gòu)調(diào)整也好，并購也好，必然會導(dǎo)致部分員工崗位被撤銷，以此為由解除員工，這個理由足夠充分嗎？如果說裁撤調(diào)了一個部門，該部門所有的崗位全部被撤銷了，被認(rèn)定為客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致了原合同無法履行比較具有合理性，但是如果只涉及一個部門中的一個或幾個崗位被撤銷，這個時候裁員就需要公司給出足夠充分合理的理由來解釋為何同一個部門有多個員工，只裁掉其中的某一個或某幾個員工，為何與員工的勞動合同無法繼續(xù)履行，這種情形下公司很有可能會承擔(dān)違法解除的后果。除此之外，還有一種情形是公司可能將整個部門裁撤，于此同時，將該部門的部分人員轉(zhuǎn)到另外一個新設(shè)的部門，只裁掉其中的一人或幾個人，這個時候如何解釋同一個部門的其他員工為何還能留在公司，并被分配到新設(shè)部門，那這個新設(shè)部門是不是就是為了解除其中的個別員工，這個時候公司仍需要一個合理的解釋，但多會因為有故意解除某員工的嫌疑被認(rèn)定為違法。

不可或缺的協(xié)商程序

“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”，前半段是說“客觀情形”，后半段是“協(xié)商”，所以，“客觀情形”與“協(xié)商不能”兩者缺一不可。endprint

協(xié)商過程很容易被用人單位忽視，最終導(dǎo)致違法解除。在實踐操作中，會有一些公司在這個環(huán)節(jié)中出現(xiàn)問題，有的公司是因為忽視了這個程序，基本沒有與員工協(xié)商，有些公司是因為協(xié)商變更勞動合同不具有合理性，最終導(dǎo)致違法解除的后果。在此，需要提醒廣大用人單位，在處理此類案件時一定要注意不能忽視任何一個環(huán)節(jié)。

對于協(xié)商變更環(huán)節(jié)，筆者想到幾個問題，即變更的內(nèi)容通常為員工的工作崗位，那么向員工提供公司外部的工作崗位是否屬于變更勞動合同？薪隨崗變，同時變更員工的工資（降薪）是否可行？變更崗位是否必須具有合理性？由于上述問題目前并無確切的答案和依據(jù)，在實踐中也存在爭議，為最大程度地避免法律風(fēng)險，建議用人單位盡量保守地履行變更勞動合同這一環(huán)節(jié)。具體而言，建議用人單位先就變更勞動合同與員工協(xié)商，在合理的基礎(chǔ)上向員工提供另一工作崗位，并盡可能保持員工的工資福利不變。

本條法律規(guī)定適用的排除條款

對于本條的適用還要切記排除《勞動合同法》第四十二條，也就是說勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條也就是客觀情況發(fā)生重大變化解除員工的規(guī)定解除勞動合同：

1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

2.在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

3.患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

5.在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

當(dāng)用人單位遇到以上情形的員工，即便可能發(fā)生公司合并、組織架構(gòu)調(diào)整、撤柜等重大變革，也不能以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動合同。

客觀情況發(fā)生重大變化裁員的實際操作

公司在客觀情況發(fā)生重大變化的情形下裁減人員，實際操作中需要注意哪些方面呢？筆者參考了一些司法判例，總結(jié)出大部分法官或仲裁員在裁判此類案件時重點(diǎn)會關(guān)注的一些要點(diǎn)，以便公司在具體操作中多注意關(guān)鍵點(diǎn)，也為后期的仲裁及訴訟提供一個參考標(biāo)準(zhǔn)。

主要審查事項

對于客觀情況發(fā)生重大變化引發(fā)的勞動爭議案件，仲裁院及法院主要審查以下四項：

1.是否發(fā)生了實質(zhì)性的客觀重大變化，重大變化是否致使勞動合同無法履行。也就是前文提到的對客觀情況發(fā)生重大變化的實質(zhì)性審查，切記莫要被認(rèn)為是針對個人進(jìn)行的調(diào)整。

2.有無協(xié)商程序。要有協(xié)商的書面憑證，如溝通信函、郵件、錄音錄像等。并且協(xié)商過程中盡可能地考慮到合理性，以及誠實協(xié)商。

3.解除前是否事先通知工會。

4.是否存在《勞動合同法》第四十二條列舉的情形。

以上四點(diǎn)是仲裁委及法院在庭審時會關(guān)注的焦點(diǎn)，是硬性標(biāo)準(zhǔn)，大部分此類案件都會審查以上項，在應(yīng)對仲裁及訴訟時需要格外注意，在案前準(zhǔn)備階段也要注意證據(jù)的梳理與搜集。

實際操作注意要點(diǎn)

具體實際操作時，還要注意以下幾點(diǎn)。

首先，發(fā)生的客觀情況是否可能被認(rèn)為是因客觀發(fā)生的，用人單位無法預(yù)見到的客觀情形，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，這三種情況是法律條文中明文規(guī)定的情形，毋庸置疑可認(rèn)定為客觀情況發(fā)生重大變化。

但如果用人單位要以公司經(jīng)營狀況不好為由，撤銷某個崗位、某個部門或者部門之間的合并的話會存在一些風(fēng)險，很多法官認(rèn)為用人單位作為經(jīng)營者，在與勞動者訂立勞動合同時，其對市場可能產(chǎn)生的波動及生產(chǎn)經(jīng)營策略可能產(chǎn)生的變化應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見。因此，如果真的是由于外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境及個人的經(jīng)濟(jì)狀況相結(jié)合，更容易被法院所理解并認(rèn)可。

其次，程序上要注意以下幾點(diǎn)：

1.確保擬解除員工不符合《勞動合同法》中規(guī)定不可以解除勞動合同情形。

2.留存客觀情況發(fā)生變化相關(guān)證據(jù)，如董事會或股東會決議、《組織架構(gòu)調(diào)整的通知》、新的組織架構(gòu)等。

3.與員工協(xié)商變更勞動合同，要留存協(xié)商變更的證據(jù)，強(qiáng)調(diào)一定要有協(xié)商的過程，而不是用人單位單方面的要求。如協(xié)商變更通知書，與員工的溝通信函，新職位的職責(zé)描述，以及員工拒絕新職位的書面記錄等。

4.解除前要通知工會，有工會的回函。

5.解除勞動合同。

如果用人單位能在解除勞動合同前做到以上幾點(diǎn)，一旦發(fā)生勞動爭議案件，公司就更有把握主張因客觀情況發(fā)生重大變化而要求合法解除。

員工的優(yōu)化

隨著經(jīng)濟(jì)與科技的不斷發(fā)展，公司在巨大的經(jīng)濟(jì)浪潮中起起伏伏，公司想要做大做強(qiáng)，就要不斷地革新業(yè)務(wù)方向、業(yè)務(wù)水平，每一次蛻變都要付出代價，如何平穩(wěn)度過這變革期，是公司及HR們面臨的棘手的問題。

對于公司而言，在遭遇重大變革后實現(xiàn)平穩(wěn)過渡，同時實現(xiàn)人員配置的優(yōu)化，降低公司的用工成本，提高員工的工作效率及利用率，是公司最希望看到的。

準(zhǔn)備工作

俗話說，“不打無準(zhǔn)備之仗，方能立于不敗之地”。公司在做出正式變革通知之前，就要開始著手準(zhǔn)備人員安置及優(yōu)化工作。

首先，要對公司員工進(jìn)行摸牌，充分搜集公司員工的基本信息，如員工的工作經(jīng)歷、家庭背景、工作年限、年齡、性別、性格特點(diǎn)等等，了解得越詳細(xì)就會對人員安置越有利。

其次，結(jié)合本公司的業(yè)務(wù)種類、發(fā)展方向綜合評判人員的需求，根據(jù)公司的重大改革決策，制定人員優(yōu)化安置方案、補(bǔ)償方案，盡可能爭取大部分人對方案公正性的認(rèn)同。

再次，準(zhǔn)備書面材料，建議征求法律專業(yè)人士的意見后提前準(zhǔn)備好人員調(diào)動的崗位變更、協(xié)商變更、解除勞動合同、補(bǔ)償協(xié)議、離職證明等等。

最后，準(zhǔn)備好與員工面談工作。充分了解面談人員的背景、性格、家庭情況，采取不同的談判策略?？梢韵葴?zhǔn)備一份“Q&A”，以備面談時能夠更加充分地對答員工的各種問題及要求，以便統(tǒng)一面談人員的口徑，最終使協(xié)商談判順利結(jié)束。

人員優(yōu)化的運(yùn)作

各部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)本部門最近的工作情況、業(yè)務(wù)情況，并結(jié)合公司新調(diào)整的組織架構(gòu)，研究每個崗位的任職資格和勝任力模式，包括該崗位需要具備什么樣的專業(yè)知識水平和業(yè)務(wù)能力水平，需要什么樣的性格特征等等進(jìn)行綜合考量，而非單一選擇地設(shè)定崗位，同時因為每個公司的文化、業(yè)務(wù)構(gòu)成、工作氛圍都有所不同，應(yīng)當(dāng)選擇適合本公司的模式，不要盲目效仿其他公司。

人崗相宜，達(dá)成優(yōu)化配置人員目標(biāo)。所謂人崗相宜是指合適的人勝任適合的崗位，在充分衡量崗位特征與人員特征的匹配程度后，還要考慮公司的成本支出，也就是說，對于需要裁撤的人員與崗位，是否符合法律的規(guī)定，愿意支付的補(bǔ)償金（賠償金）能夠達(dá)到多少，這筆支出對公司來說也是不小的負(fù)擔(dān)，公司綜合考量后選出最終留在公司的人員，同時也面臨著將解除勞動合同的員工。

對于公司需要解除勞動合同的員工，以協(xié)商解除最為平和快速，如果能夠掌握談判技巧，針對不同特點(diǎn)的員工采取不同的談判方式，協(xié)商解除不失為最好的解決方式，但是，如果公司判斷有些員工無法協(xié)商解除成功，那么用客觀情況發(fā)生重大變化解除員工，就要按照上文提到的操作步驟及注意事項操作，一般無法協(xié)商成功的員工，公司將其解除后大多會申請仲裁維護(hù)個人權(quán)益，如果相關(guān)步驟沒有把握好，就有可能在仲裁或訴訟中敗訴，那么公司可能會承擔(dān)賠償金，也可能會被裁判恢復(fù)勞動關(guān)系，對于公司來說，變革產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本、時間成本及法律風(fēng)險可能都是不理想的。

責(zé)編/寇斌endprint