論特定物買賣瑕疵履行時的交付替代物*

郝麗燕

(濟南大學(xué)政法學(xué)院，山東濟南 250022)

論特定物買賣瑕疵履行時的交付替代物*

郝麗燕

(濟南大學(xué)政法學(xué)院，山東濟南 250022)

買賣標的物是特定物，當出現(xiàn)物的瑕疵時，如果存在同等價值以及相同種類的替代物，交付替代物是恰當?shù)脑俾男蟹绞?。買受人在“絕對成比例”和“相對成比例”的界限內(nèi)，可以選擇讓出賣人交付替代物。在首次給付出現(xiàn)瑕疵時，買受人第一性的救濟權(quán)利是要求出賣人排除瑕疵(修理)或者交付替代物，不是直接解除合同或者減少價款。買受人作出交付替代物的選擇后，不得將交付替代物任意變更為消除瑕疵。我國《合同法》沒有區(qū)別種類物和特定物交易，其第111條對違約責任方式進行了一體規(guī)定，這種規(guī)定為理論和實踐中進一步承認特定物買賣出現(xiàn)瑕疵履行時可以適用交付替代物提供了可能的空間。然而，我國《合同法》的不足之處是沒有直接規(guī)定或者通過其他間接條款確定“再履行”(消除瑕疵或者交付替代物)的優(yōu)先地位，這是我國《合同法》修訂過程中應(yīng)當予以考慮的，以保障合同法中“契約嚴守”原則和“繼續(xù)履行”原則的貫徹。另外，對特定物的瑕疵履行適用交付替代物受到比例原則的限制，鑒于比例原則需要考慮的因素很多，不可能在立法機關(guān)制定的法律中逐一規(guī)定，可以通過指導(dǎo)性案例確定不同情況時“合比例”的閾值。

特定物買賣；物的瑕疵；再履行；交付替代物；比例原則

一、問題的提出

在買賣合同中，當買方提供給付的標的物出現(xiàn)物的瑕疵時，買受人的救濟手段一直是民法領(lǐng)域的重要問題之一。根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱：《合同法》)第155條和第111條，買受人可以合理選擇讓出賣人承擔修理、更換，*“更換”在我國又被冠以“代物給付”或者“交付替代物”等類似專業(yè)術(shù)語，德國民法稱其為“再供貨”。修理和更換在德國民法中被賦予“再履行”(Nacherfuellung)這一專業(yè)術(shù)語，或譯作“補正履行”、“后續(xù)履行”、“重新履行”，在美國法中被統(tǒng)稱為“補救權(quán)”，我國合同法則將其歸入“繼續(xù)履行”中。以及退貨、減少價款等違約責任。*關(guān)于瑕疵擔保責任和違約責任之間的關(guān)系存在兩者并存的“雙軌制”模式和將瑕疵擔保責任并入違約責任的“單軌制”模式。德國民法自2002年債法現(xiàn)代化法后，由“雙軌制”轉(zhuǎn)向“單軌制”。對此問題，我國學(xué)界依然存在分歧，參見崔建遠：《物的瑕疵擔保責任的定性與定位》，《中國法學(xué)》2006年第6期；韓世遠：《出賣人物的瑕疵擔保責任與我國合同法》，《中國法學(xué)》2007年第3期。從《合同法》的整體看，我國法沒有對種類物買賣和特定物買賣進行區(qū)分，在邏輯上，上述四項救濟手段既可以適用于種類物，也可以適用于特定物。對于修理、退貨和減少價款，這并無問題，但是對于“更換”，即“交付替代物”，是否可以適用于特定物買賣，則歷經(jīng)了從“無”到“有”的一個發(fā)展的過程。在傳統(tǒng)的民法理念中，交付替代物只能適用于種類物交易，但是隨著法學(xué)理念的更新與進步，交付替代物呈現(xiàn)擴大適用于特定物交易的趨勢。另外，我國《合同法》沒有直接或者間接規(guī)定更換(交付替代物)與修理、退貨、減少價款等其他違約責任之間的順位關(guān)系。這與國際立法例中區(qū)別買受人第一性的瑕疵救濟方式和第二性的瑕疵救濟方式不一致，也導(dǎo)致理論上和實踐中對救濟手段順位存在觀點分歧。鑒于此，筆者于本論文中首先論證特定物買賣中交付替代物的可能性及適用和限制條件，在此基礎(chǔ)上再論證交付替代物與消除瑕疵、減少價款、退貨等其他救濟手段之間的關(guān)系。

二、特定物買賣中交付替代物的可能性

羅馬法時期，買賣標的物出現(xiàn)物的瑕疵時，買受人僅可以選擇提起解約之訴或者提起價金減少之訴。*周友軍：《論出賣人的物的瑕疵擔保責任》，《法學(xué)論壇》2014年第1期。交付替代物尚未作為問題提出，究其原因，很大程度上是因為羅馬時期的買賣合同以特定物買賣為中心，并且在大多數(shù)情況下買賣標的物是奴隸和牲畜。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，種類物買賣占據(jù)商品交易的中心，交付替代物逐漸成為種類物買賣中瑕疵擔保責任的方式之一。*參見梁慧星：《論出賣人的瑕疵擔保責任》，載梁慧星：《為了中國民法》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第139-140頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第608-609頁。2002年德國《債法現(xiàn)代化法》生效之前，舊《德國民法典》第480條規(guī)定了交付替代物(即再供貨)適用于種類物交易。在日本民法中，涉及種類物買賣時，標的物特定化及受領(lǐng)之后，承認買主有交付替代物的請求權(quán)。*同上注，梁慧星文。這是“債務(wù)不履行說”支持瑕疵擔保責任應(yīng)當適用于種類物的理由之一，并不能據(jù)此認為交付替代物適用于買賣標的物是特定物的情況。而根據(jù)“法定責任說”，瑕疵擔保對買受人的保護手段只包括解除合同和損害賠償，不包括交付替代物。由此可以認為，日本民法也否定對特定物適用交付替代物作為瑕疵擔保責任方式。

德國民法學(xué)界對特定物買賣適用交付替代物的探討始于德國《債法現(xiàn)代化法》的生效，其主要的契機是現(xiàn)行《德國民法典》不再區(qū)別種類物買賣和特定物買賣，這一點與我國《合同法》恰好吻合。《合同法》第153條要求，出賣人交付的標的物的質(zhì)量應(yīng)當符合約定的質(zhì)量要求，無論買賣標的物是種類物還是特定物，原則上賣方交付的標的物都應(yīng)當符合約定的質(zhì)量。*參閱崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年版，第388頁；同前注④，韓世遠書，第429頁。據(jù)此，當買賣標的物是特定物時，如果交付的標的物的質(zhì)量不符合約定，出賣人原則上應(yīng)當根據(jù)《合同法》第155條承擔該法第111條規(guī)定的責任。修理、減少價款、退貨等無疑是合理的責任方式，存在爭議的是，此時的責任方式是否可能包括交付替代物。一方面《合同法》并沒有否定在特定物買賣中出現(xiàn)物的瑕疵時適用交付替代物，另一方面，我國理論中的觀點認為交付替代物僅能適用于種類物的瑕疵履行，對特定物不可能適用。*朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第564頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第298頁。從比較法的視角看，對特定物是否可以適用交付替代物的觀點也有分歧。

(一)特定物概念說

保守的觀點嚴格從特定物買賣的定義出發(fā)，認為特定物買賣中的再履行不應(yīng)當包括交付替代物。特定物出現(xiàn)物之瑕疵時，交付替代物屬于給付不能的情況。*同上注，王洪亮?xí)?，?98頁。從特定物買賣的定義上看，特定物從一開始就已經(jīng)被雙方當事人予以具體化，交付替代物指向的則是另外一個物，這個“他物”并不是買賣合同的標的物。換言之，與種類物不同的是，特定物買賣中的出賣人承諾的是某個具體的物，而非“其他物”，即使存在與所承諾的標的物品質(zhì)相同或者相似的替代物，也不是當事人之間約定的標的物；這樣的“他物”不適合引起合同約定給付狀態(tài)。*Huber, Peter, In Festschrift fuer Schlechriem, 2003, S. 532.從交付替代物的本質(zhì)看，它和消除瑕疵(修理)同屬于再履行范圍，而再履行請求權(quán)被認為是修正了的履行請求權(quán)，與原始履行請求權(quán)一樣，要根據(jù)原合同法律關(guān)系的內(nèi)容確定再履行的給付，原買賣合同中沒有約定的，不能成為再履行的標的。*Ackermann, Thomas, Die Nacherfuellungspflicht des Stueckverkaeufers. In JZ 2002, 379.依照這種觀點，再履行的內(nèi)容也要受到合同內(nèi)容的限制。特定物買賣中，與所約定的特定物不同的其他的物并不屬于合同的內(nèi)容，因此買受人不能要求提供合同中約定的特定物以外的其他物。簡單地說，誰買了A物，就不能要求B物，因為B物不是合同的標的物，這與給付B物是否可能無關(guān)。*Bitter/Meidt, In ZIP 2001, 2114, 2119.雖然用客觀替代物也可以滿足買受人的給付利益，但是交付替代性的 “他物”不屬于出賣人的義務(wù)范圍。

(二)可替代物理論

對特定物的瑕疵履行適用交付替代物的觀點源于德國，但無論在理論上還是實踐中一直存在爭議。根據(jù)德國《債法現(xiàn)代化法》之前的舊《德國民法典》，特定物出賣人有義務(wù)提供無權(quán)利瑕疵之物，但是其義務(wù)并不包括無物之瑕疵，無物之瑕疵義務(wù)只針對種類物的出賣人。德國《債法現(xiàn)代化法》不再區(qū)別對待種類物買賣和特定物買賣。換言之，無論是種類物買賣，還是特定物買賣，出賣方的瑕疵擔保責任既包括無權(quán)利之瑕疵，也包括無物之瑕疵，法律條文不再對種類物買賣和特定物買賣進行區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定瑕疵擔保責任方式，這為特定物買賣中交付替代物提供了可能性。

贊同對特定物適用交付替代物作為瑕疵擔保責任方式的觀點認為，并非所有的特定物買賣中交付替代物(再供貨)都不可能，但是各方提出的理論基礎(chǔ)并不一致?？陀^可替代物理論認為，只要合同的標的物在客觀上是可代替物(vertretbare Sache)，買受人就可以要求再供貨。*Pammler, NJW 2003, 1993.該觀點單純地從可代替物定義出發(fā)，認為只要存在交易上按數(shù)量、大小或者重量確定的代替物，就可以交付替代物。德國Ellwangen州法院在2002年的一個判決也支持了客觀可替代物理論，其認為，特定物買賣并不排除交付替代物，只要從經(jīng)濟上看，買賣標的物是可替代物，交付替代物就是可能的繼續(xù)履行的方式?？陀^可替代物沒有通過具體的特點特定化，可以直接進行互換。*NJW 2003, 517 ff.

此外，德國有研究者提出，對于特定物買賣的再履行是否包括再供貨問題，既不能簡單地從特定物定義出發(fā)，也不能從客觀可替代物(vertretbare Sache)的定義出發(fā)，因為客觀可替代物這個概念存在于德國民法中，很多其他立法例對這個概念是陌生的。應(yīng)當從當事人的假定意思出發(fā)，考察是否存在價值和種類相當之物。*Canaris, Claus-Wilhelm, Die Nacherfuellung durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stueckkauf. In JZ 2003, 831 ff.當買賣的特定物在交易中能尋找到價值、種類相當?shù)钠渌飼r(特別是涉及批量產(chǎn)品時)，賣方可以在市場上找到替代履行產(chǎn)品，這時候相當于存在種類物買賣，或者說，這種買賣是非真正的具體債務(wù)(unechte Individaualschuld)，依當事人的假定意思，買方的再履行請求權(quán)可以指向交付替代物。從當事人假定意思的視角分析特定物買賣中是否可以給付替代物，也符合合同自由原則。如果從特定物定義出發(fā)，交付“他物”從一開始就不能被認定為履行合同，這樣的做法不僅對買受人不利，對出賣人同樣不利。因為，對買受人而言，該觀點粗暴地拒絕了他要求給付無瑕疵之物的請求權(quán)；對出賣人而言，該觀點則剝奪了他給付的可能性。如果從一個理性的當事人的視角看，存在同等價值、同等形式的他物時，則可以認為該標的物可以被替代，交付替代物符合當事人的假定意思。判斷是否具有同等價值的標準是根據(jù)物的應(yīng)然本質(zhì)(Sollbeschaffenheit)，這樣做，合同的等值關(guān)系沒有被觸犯。

(三)筆者的觀點

對于特定物買賣中的瑕疵履行的救濟手段是否應(yīng)當包括交付替代物，不能從特定物定義上一概而論。某些情況下雖然買賣合同是特定物買賣，但是標的物可以找到替代物(Ersatzsache)，換言之，雖然買賣標的物通過具體的特點成為特定物，但該特定物可以被另一個同種類的、同等價值的物替換(austauschbar)，此時如果一般性地否定買受人的交付替代物請求權(quán)，不但不符合買受人的利益，也可能不符合出賣人的利益。當事人訂立合同的目的在于實現(xiàn)給付利益，某些情況下出賣人可以通過給付“他物”來實現(xiàn)買受人的給付利益。比如，買受人在“宜家”購買椅子，他自己把挑選好的椅子拿到收銀處，這時因為標的物已經(jīng)被具體化，顯然是特定物買賣。如果此時僅僅因為合同從定義上看屬于特定物買賣就否定買受人的交付替代物請求權(quán)，顯然有悖于雙方的利益。雖然從定義上看，該買賣合同是特定物買賣，但是如果對買受人的意思表示進行解釋，買賣合同的標的物并不僅僅指被買受人拿到收款臺的那把椅子，而是“符合這個樣本的椅子種類中的一把”。*Ackermann, Thomas, Die Nacherfuellung des Stueckkaeufers. In JZ 2002, 381.因此，買受人在這種情況下的再履行請求權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當包括交付替代物。

典型的特定物買賣是二手商品買賣。不可否認，買賣標的物是二手商品，大多數(shù)情況下不可能交付替代物。德國聯(lián)邦法院認為，在二手車買賣中，如果當事人在訂立買賣合同前親自對買賣標的物進行了查看，不能適用交付替代物。*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 723.德國布倫瑞克州的州高等法院(OLG Braunschweig)在2003年的一個裁定中則提出與德國聯(lián)邦法院不同的觀點：其認為盡管買方已經(jīng)通過查看該二手車進行了標的物的特定化，但仍可以在例外的情況下適用交付替代物。*OLG Braunschweig, Beschluss v. 4. 2. 2003 - 8 W 83/02. In JZ 2003, 863 ff.《歐洲消費品買賣指令》的第16次權(quán)衡理由中稱：“二手商品因為其自身特點通常不能被替代，在這樣的商品交易中，消費者‘一般情況下’沒有交付替代物的請求權(quán)。”*Canaris, Claus-Wilhelm, Die Nacherfuellung durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stueckkauf. In JZ 2003, 834.從該理由可以反向推出以下結(jié)論：如果二手商品“例外地”可以被替代，那么再履行請求權(quán)應(yīng)當包括交付替代物。實踐中，二手商品買賣的“例外情況”并不少見，前述德國布倫瑞克州高級法院的裁定就是很好的例子。當二手商品的品質(zhì)與“新的一樣”時，出賣方完全可以在市場上尋找到替代物，*2003年2月4日德國布倫瑞克高等法院的一個裁判涉及的是“幾乎和新的一樣”的一輛二手車，該車僅行使了10公里，出賣人對車的配置的描述是“ABS，四個安全氣囊”，售價為11390歐元；實際車的配置中沒有ABS，氣囊只有兩個。原告向被告主張再供貨，即提供一輛配置有ABS，四個安全氣囊的車。布倫瑞克州高等法院認為原告的再供貨請求權(quán)成立。法院在判決書中稱：“‘在特定物買賣中再供貨不得作為再履行方式，因為提供與合同約定不同的標的物不屬于出賣人的義務(wù)’的觀點不正確，與德國現(xiàn)行法的規(guī)定不符?，F(xiàn)行法將提供無瑕疵之物規(guī)定為出賣人的義務(wù)，并且規(guī)定了再履行請求權(quán)，理念就是使出賣人通過提供無瑕疵之物實現(xiàn)買受人的給付利益。只有當出賣人無法獲得無瑕疵之物時，再供貨才能被排除。這種情況沒有出現(xiàn)，因為作為被告的出賣人可以在市場上買到符合配置的類型相同的、價值相當?shù)能?，來履行自己的再供貨義務(wù)。并且，出賣人為了履行自己的再供貨義務(wù)付出的代價不會超過比例原則的限制?！被蛘弋敶嬖诹硪粋€與該二手商品偏差很小的“他物”時，也不應(yīng)當完全否定交付替代物。當然，出賣方取得替代物的花費受到比例原則的限制(后文詳述)。

以“特定物”的概念為基礎(chǔ)判斷交付替代物是否可以作為特定物瑕疵履行的救濟手段，不必然具有合理性。這樣的“一刀切”的解決方法一方面對買受人不利，因為它拒絕賦予買受人要求提供符合約定的標的物的權(quán)利，另一方面對出賣方也不利，因為它同時也剝奪了出賣人通過再供貨取得全額價金的可能性。在很多情況下，買受人和出賣人的利益可能恰恰是獲得或者提供可替代的標的物。只要從功能和經(jīng)濟的視角看，買賣合同是“準種類物”合同，替代物與原標的物屬于相同的種屬，價值也具有可比較性，交付替代物就具有可適用的余地。*Canaris, Claus-Wilhelm, Die Nacherfuellung durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stueckkauf. In JZ 2003, 838.無論是買方還是賣方提出交付替代物，都說明當事人的主觀意思在于繼續(xù)給付。如果實際存在與標的物具有等值性、等類性的替代物，允許交付替代物既可以保障當事人的利益，也可以維護強制履行原則和契約嚴守原則。當然，判斷特定物買賣中是否可以交付替代物還要結(jié)合具體的情況考慮其他因素如對標的物的私人情感投入等。例如，德國法蘭克福州高級法院2011年的一個判決涉及的標的物是一匹馬，買受人及家人多次親自看過這匹馬，嘗試與馬建立信賴關(guān)系，法院認為在這種情況下不能僅僅考慮標的物的客觀價值、種類，還要考慮買受人的個人感情，因此盡管存在相同種類、相同價值的替代物，仍然否定了交付替代物的可能性。*2011年2月1日德國法蘭克福州高級法院的判決(16 U 119/10)?！逗贤ā芳热粸榻桓短娲镞m用于特定物交易留有空間，理論上也不應(yīng)該全面對此予以否定。

三、交付替代物作為買賣雙方共同的權(quán)利

在確定交付替代物可以適用于特定物的瑕疵履行之后，接下來的問題是，作為再履行方式之一的交付替代物與瑕疵履行的其它救濟手段之間的關(guān)系如何。

(一)再履行作為賣方的權(quán)利或者機會——買受人必須為出賣人提供再履行機會

關(guān)于再履行和其他救濟方式的順位關(guān)系，我國理論中的觀點呈現(xiàn)分歧。一種見解認為，這幾種責任方式是類似于選擇之債的關(guān)系，選擇人是買受人，即買受人可以在這幾種責任方式中任意選擇。*同前注③，周友軍文。按照這種觀點，標的物有瑕疵，買受人不必須給予出賣人補救履行的機會，可以直接要求退貨或者減少價款。然而，這樣的任選責任方式與合同法中重要的基本原則不能完全契合。另一種見解則提出，《合同法》第107條、第111條和第112條的文字表述支持再履行優(yōu)先于減價、退貨以及損害賠償。*參見前注⑦，王洪亮?xí)?，?97頁。從《合同法》第111條規(guī)定的瑕疵履行的責任方式的體系安排上看，雖然修理、更換位于退貨、減少價款之前，但在缺乏相關(guān)支持條款的情況下，不能確定再履行必然是第一性的救濟權(quán)利。

我國合同法承認“繼續(xù)履行”(specific performance，又譯作“強制履行”、“實際履行”等)和“契約嚴守”(pacta sunt servenda)原則，在這兩項基本原則下，買受人的利益在于實現(xiàn)自然給付(Leistung in natura)。英國學(xué)者特雷特爾認為，繼續(xù)履行原則要求債權(quán)人盡可能獲得交易的實際標的物。*參見前注⑦，朱廣新書，第558頁腳注1。當出賣方的給付出現(xiàn)瑕疵時，除了給付不能和不成比例的情況之外，買受人第一性的救濟權(quán)利應(yīng)當是請求出賣人提供無瑕疵之給付，包括修理和交付替代物(更換)；而降低價款、退貨只是后順位的或者說輔助性的權(quán)利。根據(jù)“契約嚴守”原則，即使雙務(wù)合同中給付交換出現(xiàn)障礙，當事人之間的衡平利益因為債務(wù)人的瑕疵履行被打破，合同當事人在符合比例原則及合理性原則的范圍內(nèi)依然要履行合同?；谠摾砟?，出賣人的給付出現(xiàn)瑕疵，除非出現(xiàn)特殊情況，通常應(yīng)當允許出賣人進行補救。換言之，當出賣人的瑕疵給付可以補救時，他的再次給付的機會也是一種值得保護的利益，只要給付障礙的形式允許，買受人應(yīng)當為出賣人提供再次履行的機會。合同法除了保障“繼續(xù)履行”和“契約嚴守”原則，還要平衡雙方當事人的利益，盡管出賣人違約在先，仍然不能允許買受人任意選擇責任方式。無論是“繼續(xù)履行”原則，還是“契約嚴守”原則，最終都可以保障實現(xiàn)“自然履行優(yōu)先”原則。在該原則下，賣方的履行出現(xiàn)瑕疵時，買方的第一性的請求權(quán)應(yīng)當是再履行，而不是解除合同或者損失賠償；或者也可以這樣做出反向表達：再履行強化了“強制履行”原則和“契約嚴守”原則，進而促進交易和經(jīng)濟的發(fā)展。

現(xiàn)行《德國民法典》雖然也沒有直接規(guī)定“再履行”是第一性的救濟方式，但是債權(quán)法中相關(guān)的制度支持再履行的強制優(yōu)先地位。根據(jù)《德國民法典》第281條第2款、第323條第2款、第440條第1句，如果買方意欲主張解除合同、損失賠償或者降低價款等替代履行，原則上應(yīng)當首先設(shè)定合理寬限期，要求賣方在合理期間提供無瑕疵的履行。由此可以認為，當買賣標的物出現(xiàn)物之瑕疵時，買方第一性的權(quán)利是請求對方再履行。雖然現(xiàn)行《德國民法典》第439條將再履行表達為買方的請求權(quán)，但這種再履行請求權(quán)實際是指在“消除瑕疵”和“交付替代物”之間選擇的權(quán)利。如果將“再履行”作為一個整體權(quán)利看，權(quán)利人并不是作為債權(quán)人的買受人，因為買受人必須為出賣人設(shè)置合理期間，以便為出賣人提供再履行的機會，否則他將失去減少價款、解除合同等第二性的權(quán)利，因此再履行可以說是賣方的“第二次供貨權(quán)”。然而，這種權(quán)利并不是主觀權(quán)利，*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 722。換言之，為出賣人提供再次履行的機會并不是買受人的真正義務(wù)(Pflicht)，違反該義務(wù)并不產(chǎn)生損害賠償責任，而是非真正義務(wù)(Obliegenheit)，違反該義務(wù)買受人失去上述第二性的權(quán)利。在德國民法中將再履行稱為賣方的“二次供貨權(quán)”并不準確，確切地說，再履行應(yīng)當是賣方的第二次履行“機會”，如果買受人意欲獲得上述第二性的權(quán)利，他就必須為出賣人提供再履行的機會。

《德國民法典》將“再履行”規(guī)定為買受人的第一性的法律救濟的另一個原因是為了適應(yīng)《歐洲消費品買賣指令》，不過，德國的立法者將該指令有關(guān)規(guī)定適用范圍擴大到所有的買賣合同。再履行請求權(quán)看似賦予了買方權(quán)利，但是實際上買方的利益明顯不如舊《德國民法典》中規(guī)定的，因為買方在沒有例外情形發(fā)生時，主張減少價款或者解除合同等第二性的權(quán)利之前必須為賣方設(shè)定再履行的延緩期，這其實是限制了買受人的權(quán)利。在日常的大宗交易中，只有市場價格上漲或者市場上貨物不足的情況下符合買方的經(jīng)濟上的利益的選擇才會是請求賣方再履行，否則符合買方的利益的選擇通常是立刻解除合同，從他處購買標的物。因此再履行請求權(quán)實際也符合賣方的法律政策上的要求，借助再履行機會，賣方可以實現(xiàn)自己的買賣價款利益。

美國《統(tǒng)一商法典》與《德國民法典》的這種間接規(guī)定不同，其第2-508條明確規(guī)定了補救權(quán)是賣方在初次履行不當時的權(quán)利，或者說補救權(quán)是賣方的“權(quán)力”。這種規(guī)定的目的是為了避免買方借助完美給付規(guī)則濫用解除權(quán)。

綜上，無論是歐陸法還是英美法，在出現(xiàn)瑕疵履行時，出賣人都可以獲得再次提供無瑕疵給付的機會或者權(quán)利。我國司法實踐在很多情況下也支持再履行相對于其他救濟手段具有優(yōu)先地位，*比如安徽省長豐縣人民法院在(2014)長民二初字第00046號民事判決書中認為，買受人必須先更換部件，仍然有問題再更換貨物，之后才允許退貨；在江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫商終字第0539號民事判決書中，該法院認為可以通過修理達到合同目的的，不得解除合同。轉(zhuǎn)引自王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第297頁。遺憾的是，《合同法》并沒有相關(guān)條款直接或者間接支持再履行的優(yōu)先地位。僅《合同法》第94條第3項規(guī)定，出現(xiàn)遲延履行的情況時債權(quán)人需要為債務(wù)人預(yù)留履行寬限期。為了實現(xiàn)修理和更換相對于減少價款和退貨等替代履行方式的優(yōu)先地位，并使“繼續(xù)履行”原則和“契約嚴守”原則在我國合同法中切實得以貫徹，未來我國法應(yīng)當或者明確規(guī)定再履行的優(yōu)先地位，或者將違約時為債務(wù)人采取補救措施設(shè)定寬限期規(guī)定為解除合同、減少價款以及違約損害賠償?shù)那疤釛l件。

(二)交付替代物作為買方的選擇權(quán)

再履行這個上位概念包括“消除瑕疵”(修理)和“交付替代物”(更換)兩種救濟方式。在這兩者之間進行“選擇”是出賣人的權(quán)利還是買受人的權(quán)利，各法律體系給出了不同的示范。

根據(jù)《合同法》第111條的文字表述，“可以合理選擇”，“修理”和“更換”之間是類似于選擇之債的關(guān)系，瑕疵履行時的選擇權(quán)在買受人。幾個單行立法和地方性法規(guī)規(guī)定了“兩次修理無果，始得更換”規(guī)則，這實際是確立了修理優(yōu)先原則，*參見賀栩栩：《論買賣合同中繼續(xù)履行規(guī)則的完善》，《政治與法律》2016年第12期，第95頁腳注4。而且，這種觀點在理論界也能尋找到支持者。*比如，韓世遠教授將“更換”定義為“……無修理可能，或修理所需費用過高，或所耗時間過長，債務(wù)人交付同種類同質(zhì)量同數(shù)量的標的物的補救措施。同前注④，韓世遠書，第608頁。司法裁判中的觀點有支持買受人的選擇權(quán)者，*參見嘉興市中級人民法院(2013)浙嘉商終字第85號民事判決書；上海市奉賢區(qū)人民法院(2012)奉民二(商)初字第1447號民事判決書。轉(zhuǎn)引自繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，《清華法學(xué)》2016年第4期。也有支持“修理”優(yōu)先于“更換”者。*參見安徽省長豐縣人民法院(2014)長民二初字第00046號民事判決書?！靶蘩韮?yōu)先”這樣的規(guī)定實際上并不具有合理性基礎(chǔ)，履行不符合約定本來就是由出賣人引起的，已經(jīng)使買受人遭受了一定的不利，修理優(yōu)先原則在很大程度上使買受人再遭受更多的不利。即使從保護出賣人利益的視角考量，也不是任何情況下“修理”都更符合出賣人的利益，實踐中很可能出現(xiàn)的情況是修理的耗費高于交付替代物的耗費，出賣人很可能更愿意交付替代物，這種情況下要求修理優(yōu)先顯然不利于出賣人。

在出賣人沒有補救意圖時，美國《統(tǒng)一商法典》沒有賦予買受人補救的請求權(quán)，并且，是選擇通過修理，還是通過交付替代物進行補救，在美國《統(tǒng)一商法典》中也是出賣方的權(quán)利，買方對補救的方式同樣沒有選擇權(quán)。美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定出賣人的補救權(quán)的出發(fā)點是為了修正“完美給付規(guī)則”?！巴昝澜o付規(guī)則”為買受人提供了過度的保護，因為買受人在某些情況下會以給付“不完美”為由解除合同，借此規(guī)避對自己不利的交易。基于此，美國《統(tǒng)一商法典》賦予出賣人補救權(quán)，使買賣雙方的利益形成實質(zhì)上的公平。*李付雷：《論美國〈統(tǒng)一商法典〉中出賣人的補救權(quán)》，載梁慧星：《民商法論叢》(第60卷)，第635頁。雖然《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》將再履行方式選擇權(quán)交給買方，但是考慮到出賣人的利益，公約要求交付替代物以“根本違約”為前提，*同前注⑦，朱廣新書，第564頁。因為在國際商品交易中，更換可能導(dǎo)致出賣人承擔過重的經(jīng)濟負擔。*轉(zhuǎn)引自繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，《清華法學(xué)》2016年第4期。

根據(jù)《德國民法典》中的相關(guān)規(guī)定，雖然再履行作為整體權(quán)利是賣方的第二次履行的“權(quán)利”或者“機會”，也就是說，賣方給付的標的物出現(xiàn)瑕疵時，買方必須為賣方提供再履行的機會，但是，選擇通過修理消除瑕疵，還是選擇替代物給付，則是買受人的權(quán)利?！兜聡穹ǖ洹返?39條的條文表述體現(xiàn)的就是買方的選擇權(quán)，即買方可以“依他的選擇”要求消除瑕疵或者提供無瑕疵之物?！兜聡穹ǖ洹返倪@種構(gòu)建曾遭遇批評，原因是在實踐中賣方通常對再履行方式的框架條件更為熟悉。我國也有學(xué)者持類似觀點，其認為，將瑕疵履行的責任方式的選擇權(quán)歸屬給買受人對出賣人非常不利，出賣人采取任何方式達到無瑕疵之給付不是也不應(yīng)當是買受人的利益所在，再履行方式的選擇權(quán)應(yīng)當歸屬于出賣人。*杜景林：《我國合同法買受人再履行請求權(quán)的不足與完善》，《法律科學(xué)》2009年第4期。然而，從利益衡量的視角看，合同法需要對買賣雙方利益進行平衡，賣方作為違約人不應(yīng)該受到更多的保護。再履行本身就已經(jīng)是為了賣方的利益，不應(yīng)當再允許賣方對再履行的方式進行選擇。

除了利益衡量，將再履行方式的選擇權(quán)賦予買受人的另一個基礎(chǔ)是再履行的法律本質(zhì)屬性。德國聯(lián)邦法院的裁判認為，買方的再履行請求權(quán)是“原始的履行請求權(quán)”，學(xué)界則將其理解為修正的合同履行請求權(quán)(modifizierter vertraglicher Erfuellungsanspruch)，*Huber, Peter, Der Nacherfuellungsanspruch im neuen Kaufrecht. In NJW 2002, 1005; Lorenz/ Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht. 2002, Rn. 504; Schubel, JuS 2002, 316.因為買方已經(jīng)嘗試進行履行，原始的請求權(quán)即被修正，法教義學(xué)則將其理解為非真正瑕疵擔保請求權(quán)(unechter Gewaehrleistungsanspruch)。*Jacobs, Mattbias, Die kaufrechtliche Nacherfuellung. In Barbara Dauner-Lieb/Horst Konzen/Karsten Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis. Muenchen 2003. S. 373.再履行被界定為買受人的請求權(quán)的理論基礎(chǔ)首先是履行理論(Erfuellungstheorie)。在該理論下，買方的履行請求權(quán)延伸至無瑕疵給付，包括無權(quán)利瑕疵和無物之瑕疵，當賣方供貨出現(xiàn)瑕疵時，為了保障買受人的無瑕疵給付利益，法律應(yīng)當賦予他向出賣人提出再履行請求權(quán)。

我國《合同法》沒有美國法中的“完美給付”規(guī)則，再履行權(quán)的構(gòu)建不必完全以保護出賣人為出發(fā)點。而且，再履行制度本身已經(jīng)為出賣人提供了充分的保障，當然該制度也是為了保護買受人獲得給付的利益。將再履行方式的選擇規(guī)定為買方的權(quán)利更公平。從目的論的視角出發(fā)，再履行請求權(quán)有兩個作用：一是買方有對賣方的主觀權(quán)利，使買受人能夠?qū)崿F(xiàn)自己的履行利益；二是賦予賣方第二次機會，通過提供無瑕疵的給付取得買賣價款。*Schollmeyer, Mario, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, S. 721.可以說，大陸法系的再履行制度兼顧了買方和賣方的利益，對賣方利益的保障體現(xiàn)在買方必須為賣方提供繼續(xù)履行的機會；對買方利益的保障主要體現(xiàn)在對再履行的方式有選擇權(quán)，即可以在消除瑕疵和給付替代物之間進行選擇。將選擇權(quán)賦予買受人的另一個理由是，買受人至少不會因為賣方選擇消除瑕疵(維修)而承擔使用損失的風(fēng)險(Nutzungsausfall)。對于使用損失，雖然理論上買受人對使用損失可以主張損害賠償，但依據(jù)我國合同法，使用損失作為可得利益損失，其賠償以可預(yù)見性為限制條件；而且在實踐中，對于可得利益損失，法院更傾向于以“不確定”為由不支持原告主張的可得利益損失賠償，買受人的利益實際很難得到保障。

基于利益衡量，在再履行作為整體權(quán)利被歸屬給出賣人的情況下，將具體再履行方式的選擇權(quán)賦予買受人具有合理性：一方面，這為出賣人實現(xiàn)自己的買賣價款的利益提供機會，另一方面，這不會使買受人承受更多不利。

四、比例原則對特定物瑕疵履行時交付替代物的限制

(一)絕對不成比例

比例原則的核心思想是衡量手段和目的，其目的在于禁止“過度”行為。*參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用》，《中國法學(xué)》2016年第2期；紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期。在筆者于本文中討論的交付替代物的情況，手段是出賣方給付代替原標的物的無瑕疵之物，目的是實現(xiàn)買受人的自然給付利益。如果出賣人為了交付替代物所花的費用和買受人獲得的利益之間超過恰當?shù)谋壤瑒t可以認為手段和目的之間不成比例。

當出賣人為了給付替代物所付出的耗費(Aufwand/Kosten)和買受人的給付利益之間的對比(Kosten-Nutzen-Kalkuel)“嚴重”不成比例時(grobe Missverhaeltnis)，可以認為交付替代物存在法律意義上的“不可能性”(Unmoegliechkeit)，此時出賣人可以拒絕買受人提出的交付替代物的要求。耗費和給付利益之間的比例一般通過原標的物(有瑕疵之物)與代替物(無瑕疵之物)之間的價值差額來表達，但這并不是唯一的標準。比例原則的核心是衡量“目的”和“手段”之間的比例關(guān)系，同時也是一個綜合的利益權(quán)衡問題，要綜合考量各種因素，其中最重要的因素是“物在無瑕疵狀態(tài)時的價值”和“瑕疵的重大性”。*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 724.在這個過程中還要考慮買賣合同本身的內(nèi)容、交易中的誠實信用等因素以及出賣人是否有過錯——雖然再履行請求權(quán)本身與出賣人的過錯無關(guān)。如果一個理性人在同等情況下很明顯不會為了得到給付利益而付出相同的耗費，則可以認為耗費和給付利益之間嚴重不合比例；*Muenchener Kommentar, Das Buergerliche Gesetzbuch. § 275, Rn. 89.或者，如果買受人的給付要求從經(jīng)濟的視角看是濫用權(quán)利，也屬于嚴重不成比例。

很難抽象出一個普適的規(guī)則，借以判斷交付替代物的耗費和買受人的給付利益之間的對比是否符合比例原則，這是一個具體情況具體權(quán)衡的過程。實踐中判斷的標準各不相同，比如，當有瑕疵之物和無瑕疵之物之間的價值差嚴重失調(diào)時，可以認為嚴重不符合比例原則；當再履行的耗費在比例上超過無瑕疵之物的價值時，也可以認為嚴重不符合比例原則。也有觀點提出，當再履行的費用與買賣價格不成比例時，存在不合比例的情況。*OLG Braunschweig, In JZ 2003, 864.然而，如果僅僅是再履行的耗費超過了瑕疵引起的價值的減少，則不能認為“嚴重”不成比例。德國的司法裁判和理論中一直嘗試將不成比例量化，但是并沒有形成統(tǒng)一的閾值，理論中有觀點提出，當再履行的費用超過無瑕疵之物的價值的100%時，達到閾值。*Huber, Peter, Der Nacherfuellungsanspruch im neuen Kaufrecht. In NJW 2002, 1008.另有觀點提出一個簡單的法則：當再履行費用超過無瑕疵之物價值150%，或者再履行費用超過物因瑕疵引起的減少的價值的200%時，也可以認為存在絕對不成比例。*BGH ZIP 2009, 376.僅僅是出賣人的耗費超過了買受人的收益，還不能認為存在絕對不合比例。*MuenchenerKommentar/BGB, § 275, Rn. 90.

(二)相對不成比例

還存在的一種情況是，出賣人交付替代物的費用(Kosten)與買受人給付利益之間的比例沒有達到不合比例的程度，但是兩種再履行方式——消除瑕疵(修理)和交付替代物(更換)——的耗費對比不成比例，此時則出現(xiàn)“相對不成比例”的情況，出賣人可以拒絕交付替代物，退而選擇消除瑕疵作為再履行的方式。至于相對不成比例的閾值問題，即買受人選擇的再履行方式的費用超過另一種再履行方式的費用的比率，各方也提出了不同的建議，比如交付替代物的耗費超過修理費用的10%、20%、25%或者30%，可以認為存在相對的不合比例。判斷相對不成比例的因素也是多方面的，比如當事人過錯等都可能影響相對不成比例的閾值。具體閾值應(yīng)當在具體情況中進行具體判斷，立法者很難對此予以規(guī)定，未來我國可以通過指導(dǎo)性案例加以確定。

(三)“不成比例”作為抗辯權(quán)

賦予出賣人因交付替代物的費用和買受人所獲利益之間不成比例而拒絕買受人主張的交付替代物請求權(quán)，其性質(zhì)是抗辯權(quán)，訴訟中法院不能依職權(quán)審查交付替代物是否符合比例原則。

五、買受人選擇交付替代物的約束性——選擇性債務(wù)與選擇性競合的觀點之爭

如前所述，“再履行”從內(nèi)容上看包括消除瑕疵(修理)和交付替代物，具體是哪種方式，則應(yīng)當屬于買受人的選擇權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)能。通過行使這種選擇權(quán)，買受人取得一個可以實現(xiàn)自己給付利益的手段，且不依賴于賣方的過錯。此時面臨的另一問題是，買方作出選擇后，是否可以任意變更再履行的方式，比如買方已經(jīng)作出交付替代物的選擇，之后將其變更為消除瑕疵。

(一)買方選擇交付替代物的約束性

選擇性債務(wù)涉及的是一體請求權(quán)，只不過是給付內(nèi)容可以選擇，一旦權(quán)利人向?qū)Ψ奖硎玖俗约旱倪x擇，該意思表示就產(chǎn)生特別的約束效果：被選擇的給付被視為自始就應(yīng)當履行的給付，換言之，如果買受人行使了自己的選擇權(quán)，選擇權(quán)就溯及既往地轉(zhuǎn)換成唯一性權(quán)利，法律關(guān)系通過這種法律擬制，如同自始就包含被選擇的內(nèi)容，另一個供選擇的內(nèi)容被視為自始不存在。*Buedenbender, Ulrich, Der Nacherfuellungsanspruch des Kaeufers - Wahlschuld oder elektive Konkurrenz? In AcP 2005, 390.比如，當買受方向賣方表示自己選擇消除瑕疵，則買方的再履行請求權(quán)被視為自始就僅僅是該內(nèi)容，代物給付請求權(quán)被認為自始不存在。在選擇之債中，買受人和出賣人之間的法律關(guān)系因為選擇而得以確定，原則上不得變更。

選擇性競合并非法定規(guī)則，而是在德國司法裁判和理論中被予以廣泛承認的規(guī)則。*BGH JZ 1979, 230; RGZ 109, 184; 102, 262.其與選擇債務(wù)的相同之處在于，債權(quán)人在多個可能的給付中只能要求債務(wù)人履行其中的一個；其與選擇債務(wù)的不同之處在于，權(quán)利人的選擇權(quán)直至債務(wù)人實際完全給付才消滅。換言之，在債務(wù)人有效履行之前，即使債權(quán)人做出了決定，也不受自己的決定的約束，仍然可以通過變更決定來選擇其他的給付方式。

對比這兩個法律制度，適用選擇性競合似乎對買方更為有利，因為買方在賣方完全履行之前不受他之前做出的決定的約束，可以變更選擇，這樣更有利于維護買方的利益。德國法學(xué)界支持該觀點的一個重要的論據(jù)是對《歐洲消費品買賣指導(dǎo)方針》的遵守，但這種觀點顯然是過分解讀了《歐洲消費品買賣指導(dǎo)方針》。該消費者買賣指導(dǎo)方針是為了保護作為消費者的買方，但是《德國民法典》的條款不只是適用于消費品買賣，而是擴大適用于所有的買賣領(lǐng)域，換言之，適用該法典第439條的買方不一定是“消費者”，買方的需保護程度不似消費者那么強。同時，即使該消費品買賣指導(dǎo)方針的目的在于保護買受人，也不能認為每一個條款都是單方面地保護買受人，出賣人的利益不重要。買方對再履行的方式有選擇權(quán)，如果再允許他任意變換自己的選擇，則買方享有了雙重利益，*Buedenbender, Ulrich, Der Nacherfuellungsanspruch des Kaeufers - Wahlschuld oder elektive Konkurrenz? In AcP 2005, 406.這也是對賣方利益的任意忽略，與合同法中的利益衡量規(guī)則相悖。

買受人的選擇權(quán)是選擇性債務(wù)，只不過選擇權(quán)不在債務(wù)人，而在債權(quán)人。*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 726.“選擇性債務(wù)”關(guān)乎的是包含不同的給付內(nèi)容的一個整體的請求權(quán)，而在“選擇性競合”中，權(quán)利人擁有的是多個供選擇的請求權(quán)，并且各個請求權(quán)在內(nèi)容上不同。*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 726.盡管設(shè)定再履行請求權(quán)的目的之一是為了保障買受人的自然給付的利益，但同時也是為了維護出賣人通過第二次履行而取得買賣價款的利益，換言之，再履行的相關(guān)規(guī)則應(yīng)當同時顧及買賣雙方的利益。如果將買受人的選擇確定為“選擇性競合”，出賣人的利益將受到嚴重的損害，比如買受人本來選擇了排除瑕疵，出賣人派出員工前往買受人處進行維修，在“選擇性競合”中，出賣人未完全履行之前，買受人可以變更其已經(jīng)作出的選擇。如果買受人在瑕疵被排除之前將自己的再履行請求權(quán)變更為交付替代物，那么出賣人此前派出員工的費用無疑被浪費了。在“選擇性競合”中，只有當買受人變更再履行方式屬于違反誠實信用原則的情況下，出賣人才能拒絕履行，比如出賣人針對買受人已經(jīng)做出的選擇進行了有效的處分，特別是費用上的處分，買受人變更再履行方式可能違反誠實信用原則。然而，人們很難判斷，費用上到底達到哪個界限才能被認定為違反誠實信用。*Buedenbender, Ulrich, Der Nacherfuellungsanspruch des Kaeufers - Wahlschuld oder elektive Konkurrenz? In AcP 2005, 392-393.另外，將買受人的選擇界定為選擇性競合導(dǎo)致的另一個不利的法律后果是，出賣人不能對買受人選擇的履行方式形成有效的信賴，進而全心全意履行自己的義務(wù)。鑒于此，為了使賣方能信賴買方做出的決定，避免無用的浪費，維護法律的安定，將買受人的選擇權(quán)認定為“選擇性債務(wù)”更符合交易安全和交易效率的要求。

(二)選擇約束性的例外

從選擇性債務(wù)的本質(zhì)上看，如果買受人對再履行方式作出選擇，則要受到該選擇的約束，此即選擇的約束效力(Bindungswirkung)，但是這種情況僅限于“不受干擾”的情況。反之，如果買受方選擇的再履行方式被認為是“不可能的”(unmoeglich)或者是“不合理的”(unzumutbar)，即存在不合比例的情況時，而另一種再履行方式可行，那么，這時必須允許買受人變更再履行方式。比如，買受人選擇的是“交付替代物”作為再履行方式，但是對出賣人而言再提供無瑕疵的替代物耗費過高，不符合比例原則，而另一種再履行方式“維修”仍然可行，此時買受人選擇的再履行方式受到干擾(Stoerung der Nacherfuellung)。*Buedenbender, Ulrich, Der Nacherfuellungsanspruch des Kaeufers - Wahlschuld oder elektive Konkurrenz? In AcP 2005, 418.出現(xiàn)再履行受到干擾的情況時，買受人已經(jīng)作出的選擇不應(yīng)當產(chǎn)生約束效力，換言之，選擇性債務(wù)的相關(guān)條款的適用受到限制。如果在再履行受到干擾的情況中繼續(xù)認為買受人的選擇具有約束效力，則這與再履行的優(yōu)先性形成矛盾，因為再履行方式出現(xiàn)上文中的不成比例的情況時，作為債務(wù)人的出賣人可以拒絕再履行，堅持認為此時買受人的選擇不可變更，導(dǎo)致的結(jié)果是買受人直接主張減少價款或者解除合同。而根據(jù)《德國民法典》第439條第3款第3句，當只有一個再履行的方式“不可能”或者“不合理”時，再履行的優(yōu)先性仍然適用。*Palandt, Das Buergerliche Gesetzbuch. Muenchen 2015, § 439 Rn. 14.基于此，當買受人選擇的再履行方式受到干擾時，應(yīng)當允許買受人變更再履行方式。不過，這種情況只能認為是選擇性債務(wù)中選擇的約束效力的限制適用，并不能認為存在選擇性競合。

六、結(jié) 論

交付替代物作為瑕疵擔保責任或者違約責任方式，產(chǎn)生于種類物買賣。隨著交易的發(fā)展，法學(xué)理念也不斷隨之更新，交付替代物可以適用于特定物買賣這一觀點逐漸被提出，在德國民法中，無論是理論還是司法裁判都對此逐漸予以承認。當事人之間訂立買賣合同通常是為了獲得對方的給付，對于買受人而言是取得標的物，出賣方是為了獲得足額買賣價款。即使標的物是特定物，隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟和信息的發(fā)展，很多情況下出賣人也可以尋找到同等類型、同等價值的替代物，并且獲得替代物的費用符合比例原則的要求，此時，合同在功能上和經(jīng)濟上相當于種類物買賣(或者稱為“準種類物交易”)，這時交付替代物是可行的瑕疵履行救濟方式。交付替代物可能是買方的利益所在，也可能是賣方的利益所在。在首次給付出現(xiàn)瑕疵時，基于“契約嚴守”原則和“繼續(xù)履行”原則，出賣人應(yīng)當獲得再次履行的機會，也就是說，買賣標的物出現(xiàn)物的瑕疵時，買受人第一性的救濟權(quán)利是要求出賣人排除瑕疵(修理)或者交付替代物，而不是直接解除合同或者減少價款；買受人作出交付替代物選擇后，原則上不得將交付替代物變更為消除瑕疵?！逗贤ā窙]有區(qū)分種類物和特定物交易，其第111條對違約責任方式進行了一體規(guī)定，這種規(guī)定為理論和實踐中進一步承認特定物買賣出現(xiàn)瑕疵時可以適用交付替代物提供了可能的空間?！逗贤ā返牟蛔阒幨菦]有直接規(guī)定或者通過其他間接條款確定“再履行”(消除瑕疵或者交付替代物)的優(yōu)先地位，這是《合同法》修訂過程中應(yīng)當予以考慮的，以保障合同中“契約嚴守”原則和“繼續(xù)履行”原則的貫徹。另外，對特定物的瑕疵履行適用交付替代物受到比例原則的限制，鑒于比例原則需要考慮的因素很多，不可能在立法機關(guān)制定的法律中逐一規(guī)定，可以通過指導(dǎo)性案例確定不同情況下的“合比例”的閾值。

(責任編輯：陳歷幸)

郝麗燕，濟南大學(xué)政法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系中國法學(xué)會研究課題“民法典編纂背景下寬限期設(shè)置解約研究”[項目編號：CLS(2016)D69]和山東省法學(xué)會2016年課題(D15)的部分研究成果。

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