FIDIC新版紅皮書專用條款的實(shí)踐應(yīng)用研究

黎婉婧

摘 要：FICID合同范本作為國際知名合同范本在實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用和認(rèn)可。FIDIC紅皮書是FIDIC合同系列之中施工合同范本，在實(shí)踐中運(yùn)用頗為廣泛。在合約管理中，大多數(shù)研究集中在對合同通用條件的分析，而忽視專用條款的應(yīng)用。然而，在實(shí)踐中正是專用條款更能體現(xiàn)業(yè)主的要求和合約的核心。立足于新版紅皮書，通過分析施工合同條件中通用條件的特點(diǎn)，以及與專用條件之間的關(guān)系，重點(diǎn)探討如何運(yùn)用紅皮書專用條款，達(dá)到合同履行的最佳狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：紅皮書；通用條件；專用條款

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2017.19.077

1 FIDIC新版紅皮書的條款特點(diǎn)

FIDIC合同范本目前在國際工程領(lǐng)域運(yùn)用非常廣泛。其中新版紅皮書在施工階段為大部分參與方所熟悉并使用。新版紅皮書在充分考慮工程參與各方利益分配和風(fēng)險分擔(dān)基礎(chǔ)上，總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)，更加強(qiáng)化合約管理和工程師的地位，公平實(shí)現(xiàn)合同目的。同時，新版紅皮書在條款上，體例更嚴(yán)謹(jǐn)，條款聯(lián)系更緊密。最重要的是，新版紅皮書在通用條件和專用條件方面，更強(qiáng)調(diào)相互之間的銜接和實(shí)踐效用。

新版紅皮書通用條件和專用條件有著密切聯(lián)系。在FICID合同范本中，核心的部分是通用條件，也是為大多數(shù)人所學(xué)習(xí)和熟練的部分。通用條件，顧名思義即可普遍適用于各類項(xiàng)目的合同條件。換言之，通用條件是建立在普世的基礎(chǔ)上，為普遍存在的情況基礎(chǔ)上的管理方式和風(fēng)險分配。它不會體現(xiàn)工程的特殊性，以及各方的獨(dú)特的利益需求。正因?yàn)槿绱?，F(xiàn)IDCI在編制合約范本時，既編制了通用條件，也為各方利益的特殊化留下了空間——利用專用條件來體現(xiàn)不同于通用條件的要求。

不同的是，F(xiàn)IDIC對編制專用條件并沒有詳細(xì)的指導(dǎo)，僅僅在《專用條件編寫指南》中指出編制專用條件的基本方向。而在實(shí)踐中，如何編寫專用條件掌握在合約雙方的談判中，甚至更多的為業(yè)主所掌控，成為體現(xiàn)己方利益最大化的方式。正是由于這種原因，在專用條件的編寫上，往往會體現(xiàn)更多的業(yè)主思想，甚至出現(xiàn)明顯不合理的情況。業(yè)主善于專用條件體現(xiàn)己方利益，施工方也應(yīng)利用專用條件保護(hù)己方利益，而兩者的平衡在實(shí)踐中非常值得探討。

2 新版紅皮書專用條款的適用范圍

如前文所述，專用條款與通用條款密切聯(lián)系，其編制應(yīng)與通用條款相協(xié)調(diào)。因此，專用條款在適用上與通用條件沒有嚴(yán)格的界限，也可以按照通用條款的體例一樣，按照角色條款和施工過程條款進(jìn)行編寫。當(dāng)然，專用條件的適用不應(yīng)與通用條件相抵觸，不能違背FIDIC紅皮書的基本精神。然而，在實(shí)踐中，由于由業(yè)主提供合同條件，因此，業(yè)主往往會抓住專用條件這一方式，更多的為己方爭取利益，更多得規(guī)避己方得風(fēng)險。從招投標(biāo)的角度來說，投標(biāo)人對于合同條件的適用是很被動的。不過，F(xiàn)IDIC關(guān)于合同條件，給雙方留下了談判的空間，“在不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性更改的基礎(chǔ)下，可以進(jìn)行合同談判”，對此，我們可以理解為，在不更改合同價格與數(shù)量的基礎(chǔ)上，對部分合同條件可以進(jìn)行談判。此時，合同談判的重點(diǎn)往往就落在了專用條款之上。承包商如想在合同條件中得到對自己有力的合同地位，則專用條件的談判尤為重要。

FIDIC專用條件編寫指南中，提供了全面的專用條件編制內(nèi)容。主要包括：一般規(guī)定中，對定義的重修釋義、合同文件優(yōu)先順序、各自責(zé)任、保密條款；業(yè)主條款中，業(yè)主不能提供現(xiàn)場的獨(dú)家占有情況、業(yè)主的其他承包商范圍；工程師條款中，需要業(yè)主批準(zhǔn)的工程師權(quán)力、增加管理會議條款；承包商條款中，承包商的一般義務(wù)，尤其是設(shè)計義務(wù)、履約保證的形式、承包商代表的要求，尤其是語言要求、分包商的同意、質(zhì)量保證體系、業(yè)主提供設(shè)備范圍；指定分包條款中，業(yè)主對承包商的保障；工期條款中，誤期損失責(zé)任；價格條款中，支付數(shù)額和時間安排、更改計價方式后的合同計價，如更改為總價合同后應(yīng)刪除第12條；增加違約責(zé)任；爭議解決條款。

當(dāng)然，業(yè)主在編寫專用條款時，還會增加部分特殊的要求，比如：施工過程中的附隨義務(wù)。在通用條件中，有很多義務(wù)沒有在條款中明示，而其違反有可能遭對方工作的影響，而引發(fā)違約。例如，新版紅皮書第8.1條，雖規(guī)定了工程師下達(dá)開工的命令，但并沒有明確雙方應(yīng)對滿足開工條件應(yīng)進(jìn)行的準(zhǔn)備工作，如果因?yàn)榉羌悍降脑驅(qū)е鹿こ涛窗匆?guī)定時間開工，如何承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對此，筆者將在后文重點(diǎn)闡述，從業(yè)主管理角度出發(fā)，對專用條件提出的獨(dú)特要求，以及在此基礎(chǔ)上承包商的應(yīng)對。

3 專用條件在實(shí)踐中的運(yùn)用

根據(jù)業(yè)主對項(xiàng)目工程的三大目標(biāo)，即質(zhì)量、價格、工期三因素來看，實(shí)踐中比較多的將便是圍繞這三方面進(jìn)行相應(yīng)的專用條款編制。針對不同的工程特點(diǎn)和業(yè)主不同層次的要求，新版紅皮書專用條款在實(shí)踐中的運(yùn)用具體表現(xiàn)為以下幾個方面。

3.1 業(yè)主對計量和估計的要求

新版紅皮書在計量和計價上采取的是單價合同的模式，即按照實(shí)際完成的工程量以及合同約定的估價來計算合同總價。而在這個過程中，業(yè)主會承擔(dān)工程量變動帶來的風(fēng)險，而承包商承擔(dān)報價的風(fēng)險。這樣的合約機(jī)制對雙方來講是比較合理分擔(dān)了價格風(fēng)險的。但是，即便這樣，業(yè)主往往通過專用條件對計量和估計部分作出變通，以更好的保護(hù)己方利益。

計量方面，新版紅皮書第12條規(guī)定了計量的程序和方法，同時規(guī)定工程師和承包商測量的結(jié)果是作為合約估價的依據(jù)。第13條規(guī)定了變更和調(diào)整，賦予工程師有變更工程的權(quán)力。其中變更的內(nèi)容包括了合同中任何工作的數(shù)量。根據(jù)變更條款，工程數(shù)量的變動是否構(gòu)成變更要依據(jù)單價模式的特點(diǎn)來判斷，但重要的是，變更后的估價是否依舊按照合約原定的估價進(jìn)行，通用條件對此留下了空間；另一方，在新版紅皮書第12.3估價條款中，對于不是合同中的子項(xiàng)“包干”工作和無規(guī)定費(fèi)率的變更工作，提出應(yīng)對費(fèi)率和價格做出合理的調(diào)整。由此可見，業(yè)主往往會通過專用條件對變更估價做出規(guī)定。實(shí)踐中，如何擬定這樣條款體現(xiàn)了業(yè)主和承包商力量的博弈。從業(yè)主方來講，更傾向于維持原定估價，而不對工程量變得的估價做任何調(diào)整。例如，在美國Brant Construction Company，Inco.and Dyer Construction Company Joint Venture訴 Metropolitan Water Reclamation District of Greater，Chicago，1992案中，業(yè)主便刪除了重新估價條款。但從承包商角度而言，此規(guī)定不一定構(gòu)成不利的因素。因?yàn)樽兏烙嬍欠駧砝?，要依賴于承包商在一開始的合同報價。當(dāng)然，由于工程建設(shè)行業(yè)的激烈競爭，承包商在投標(biāo)階段可能已經(jīng)犧牲了部分利益以獲得中標(biāo)，由此如不規(guī)定變更后的重新估價是對承包商不利的。endprint

與估價密切聯(lián)系的還有計日工條款。計日工是針對零星工程的計量計價，如業(yè)主在通用條件中刪減了計日工作，并且在專用條件中沒有對此的任何補(bǔ)充，對承包商來講無疑也是不利的。承包商針對此種情況，如何利用專用條件保護(hù)自己值得考慮。當(dāng)然，即便如此，承包商也只能通過進(jìn)行積極的合約管理和過程控制降低自己的價格風(fēng)險。

3.2 業(yè)主對工期的要求

工期在建設(shè)中應(yīng)該是除了價格以外另一個值得關(guān)注的內(nèi)容，不同工程業(yè)主有不同程度的工期要求。新版紅皮書中，工期條款集中體現(xiàn)在第8條，但從第8條的規(guī)定中可以看出，通用條件對工期只做了最低限度的要求和責(zé)任承擔(dān)。同時，對誤期的責(zé)任將8.7條規(guī)定“誤期損害賠償費(fèi)”視為了唯一責(zé)任。作為業(yè)主而言，對工期主要有兩方面的要求，其一，不能逾越最低限度的工期，即要求承包商不能誤期。對此的管理主要便體現(xiàn)在8.7條的規(guī)定中。然而，在實(shí)踐中業(yè)主為了得到更強(qiáng)有力的保證，往往會在專用條款中可以承包商更重的誤期違約責(zé)任；其二，對工期有更高的要求，即要求承包商提前完成工程。業(yè)主如有這樣的要求，承包商便會面臨趕工。而這一內(nèi)容在第8條通用條件中沒有相應(yīng)條款。因此需要業(yè)主和承包商在專用條件中協(xié)商確定。在此筆者認(rèn)為，專用條件中業(yè)主可通過費(fèi)用支持、激勵措施來滿足工期要求。

3.3 業(yè)主對指定分包商的要求

在工程建設(shè)中不可避免的會與各種分包商合作。在國際工程領(lǐng)域，分包商的組建除了由承包商自行擬定外，還有一個特殊的形式，叫指定分包。新版紅皮書對指定分包有第5條規(guī)定。第5條一共有4款，這四款分別從指定分包的定義、指定分包的拒絕、指定分包的付款三個方面規(guī)定。但實(shí)踐中，僅僅用這四個條款進(jìn)行指定分包管理顯然是不夠的。其中涉及的主要問題在于，承包商對指定分包商的責(zé)任如何承擔(dān)。作為業(yè)主來講，由承包商向指定分包商承擔(dān)全部的合約責(zé)任是最理想不過的。但反之，作為承包商對指定分包有反對的權(quán)利，但有管理的義務(wù)。此時，專用條件的運(yùn)用對承包商而言顯得更加重要。因?yàn)橹挥型ㄟ^專用條款，才能使得承包商既接受了業(yè)主的指定分包，又能更好的規(guī)避指定分包商給自己帶來的風(fēng)險。

4 結(jié)語

在國際工程合約管理中，不僅要對通過條款熟悉，更重要的是要善于利于專用條款。雖然從一定程度上講，專用條款的制訂不能違背FIDIC的基本精神，與通用條件應(yīng)相互協(xié)調(diào)，不應(yīng)出現(xiàn)沖突和相矛盾的地方。然而，在實(shí)踐中卻也會出現(xiàn)，專用條款與通用條款的矛盾，甚至摒棄了FIDIC合同范本的基本精神。如此一來，合約管理也會背離原本較佳的實(shí)踐狀態(tài)。因此，對于專用條款，利益各方應(yīng)該合理的利用，不應(yīng)濫用，旨在實(shí)現(xiàn)工程合約管理中的雙贏目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)

[1]張水波，陳勇強(qiáng).國際工程合同管理[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2011.

[2]張水波，龐定惠.FIDIC新版合同條件的特點(diǎn)與應(yīng)用范圍[J].中國港灣建設(shè)，2001.

[3]田威.FIDIC合同條件實(shí)用技巧（第二版）[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2005.

[4]崔軍.FIDIC合同原理與實(shí)務(wù)[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2013.

[5]李啟明.土木工程合同管理實(shí)務(wù)[M].南京：東南大學(xué)出版社，2009.endprint