偶然防衛(wèi)行為定性的刑法探析

摘 要 偶然防衛(wèi)的概念伴隨著正當(dāng)防衛(wèi)而產(chǎn)生，對于偶然防衛(wèi)行為的定性，日益成為行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭議的一個核心問題。本文首先介紹了偶然防衛(wèi)定義、行為界定，進而分析了偶然防衛(wèi)行為的理論爭議，通過對爭議進行評析，論證了偶然防衛(wèi)的不可罰性。

關(guān)鍵詞 偶然防衛(wèi) 界定 評析 出罪

作者簡介：張宏波，天津市東麗區(qū)人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號：D924.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.289

一、偶然防衛(wèi)的定義

偶然防衛(wèi)是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。 偶然防衛(wèi)包括故意和過失兩種主觀心態(tài)，因為無論是在故意或者過失的主觀因素下，行為人的行為都可能阻止了不法侵害的發(fā)生，有違法阻卻性。偶然防衛(wèi)的行為人主觀上并無防衛(wèi)意識，客觀上針對正在進行的不法侵害實施了侵害行為，事實上起到了防衛(wèi)的效果。偶然防衛(wèi)的行為本質(zhì)上是違法的，但結(jié)果具有正當(dāng)性。偶然防衛(wèi)在現(xiàn)實生活中并不常見，但在理論研究中，仍有其重要的研究價值。張明楷教授曾指出：“對偶然防衛(wèi)的處理結(jié)論，是判斷一位學(xué)者是行為無價值論者還是結(jié)果無價值論者的試金石”。

二、偶然防衛(wèi)行為的界定

（一）偶然防衛(wèi)的成立條件

1.有現(xiàn)實的不法侵害

在偶然防衛(wèi)中，必須有現(xiàn)實的正在進行的不法侵害，行為人的加害行為客觀上起到了制止不法侵害的效果。偶然防衛(wèi)存在的場合中，行為人實施的是一種加害行為，其本質(zhì)上是一種違法行為，但這種違法行為產(chǎn)生了保護法益的效果，客觀上制止了另一不法侵害的嚴(yán)重后果，即行為無價值的同時產(chǎn)生了結(jié)果正當(dāng)性的效果。偶然防衛(wèi)中，如果缺乏現(xiàn)實的不法侵害，行為人的加害行為可直接對其作出結(jié)果無價值的評價。

2.行為人主觀上對不法侵害無認(rèn)知

偶然防衛(wèi)中，行為人對發(fā)生的不法侵害是不知曉的，其只是因自身的主觀因素而實施的加害行為，單純考慮這點，行為人對其行為在主觀上是一種故意或者過失的心理狀態(tài)，對犯罪結(jié)果的發(fā)生也是可以預(yù)見的。如果行為人主觀上對不法侵害存在認(rèn)知，其實施的行為便是屬于正當(dāng)防衛(wèi)評價的范疇。

3.行為人的加害行為客觀上制止了不法侵害

行為人的加害行為本該造成侵害法益的結(jié)果，但在偶然防衛(wèi)的場合，由于另一不法侵害的介入，行為人的違法行為客觀上起到了制止不法侵害的效果。這種制止必須是徹底的、最終的，不能是不徹底的、暫時的，在客觀上維護他人法益的偶然防衛(wèi)中，如果對他人法益的維護只是臨時的，另一不法侵害最終還是造成了他人法益的損害，行為人的加害行為不能作為偶然防衛(wèi)來判斷。

4.行為人的加害行為與不法侵害具有同時性

偶然防衛(wèi)在現(xiàn)實生活中是很難出現(xiàn)的，在時間上，其要求行為人的加害行為與不法侵害具有同時性。例如，甲持槍瞄準(zhǔn)乙正準(zhǔn)備扣動扳機時，在附近不知情的與甲有矛盾的丙一槍將甲擊斃。此時丙的行為構(gòu)成偶然防衛(wèi)。在時間上，丙的加害行為必須與甲的不法侵害行為同時發(fā)生，加害行為時間提前，因此時不法侵害尚未發(fā)生，行為人的行為符合主客觀相一致的犯罪構(gòu)成。加害行為晚于不法侵害，行為人即知曉了不法侵害的存在，此時行為人實施的行為可能具有防衛(wèi)意識，符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件。

（二）偶然防衛(wèi)與相關(guān)概念的區(qū)分

1.偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別

偶然防衛(wèi)和正當(dāng)防衛(wèi)客觀上都起到了制止不法侵害的效果，保護了法益不受損害。二者最大的區(qū)別在于行為人在實施行為時是否具有防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)的行為人對存在的不法侵害行為在主觀上并無認(rèn)知，其是出于故意或者過失對不法侵害人進行傷害，只是其行為客觀上起到了制止不法侵害的效果。正當(dāng)防衛(wèi)則不然，正當(dāng)防衛(wèi)人對正在進行的不法侵害行為主觀上存在認(rèn)知，其實施行為也是出于保護合法權(quán)益制止不法侵害的目的，正是基于此，刑法中將正當(dāng)防衛(wèi)行為作為違法性的阻卻事由之一。

2.偶然防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的區(qū)別

客觀上并無不法侵害，但行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的區(qū)別有：（1）不法侵害事實是否存在。偶然防衛(wèi)中存在現(xiàn)實的不法侵害，假想防衛(wèi)中現(xiàn)實上并無不法侵害，行為人因為主觀上判斷出現(xiàn)偏差，誤認(rèn)為存在不法侵害。（2）實施防衛(wèi)的行為人主觀上認(rèn)識不同。偶然防衛(wèi)的行為人主觀上基于故意或者過失而實施的客觀加害行為，其根本意識不到其行為會產(chǎn)生防止不法侵害的效果。假想防衛(wèi)的行為人錯誤的認(rèn)為存在不法侵害，進而主觀上往往是基于制止不法侵害的目的而實施的防衛(wèi)行為。

3.偶然防衛(wèi)與防衛(wèi)挑撥的區(qū)別

防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意引起對方對自己進行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為由，給對方造成侵害的行為。這種行為主觀上具有犯罪故意，客觀上首先實施了一定的加害行為，因而屬于故意犯罪。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法侵害事實是否存在。偶然防衛(wèi)中存在現(xiàn)實的不法侵害，行為人沒有認(rèn)知；防衛(wèi)挑撥中，行為人的故意行為引發(fā)他人的侵害，此時的侵害行為不能等同于他人恣意的侵害，即不是真正意義上的不法侵害。

三、偶然防衛(wèi)的理論爭議及評析

第一，以行為無價值為中心的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以違法性為實質(zhì)，偶然防衛(wèi)的行為人缺乏防衛(wèi)意識，事實上也發(fā)生了損害結(jié)果，偶然防衛(wèi)行為符合主客觀相一致的定罪標(biāo)準(zhǔn)，完全具備犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)成立犯罪既遂。不難看出，行為無價值論學(xué)者認(rèn)為偶然防衛(wèi)行為本身以及行為人的主觀內(nèi)容是有違社會倫理秩序和道德規(guī)范的，缺乏社會相當(dāng)性或者違反保護法益所需要遵守的行為規(guī)范。

第二，重視結(jié)果無價值的學(xué)者認(rèn)為，行為事實只有通過一定的價值評判，才能具有法律意義，在刑法中對行為事實的價值評判一般包括行為的價值評判、客體的價值評判、結(jié)果的價值評判以及因果關(guān)系的價值評判。 持結(jié)果無價值的學(xué)者從結(jié)果分析， 認(rèn)為偶然防衛(wèi)沒有發(fā)生違法的結(jié)果，因而行為也不能用刑法來評價，偶然防衛(wèi)的行為人應(yīng)作無罪處理。

第三，采取二元論的學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)者行為本質(zhì)上是違法的，但因為造成的結(jié)果是正當(dāng)?shù)?，此時應(yīng)該屬于認(rèn)識錯誤中的犯罪對象錯誤，因而可以參照對象不能犯，對偶然防衛(wèi)行為人的違法行為按犯罪未遂處理。

行為無價值理論認(rèn)為偶然防衛(wèi)行為成立犯罪既遂，這種說法存在一定的不足之處。在偶然防衛(wèi)的場合，如果缺少行為人的行為，第三方合法權(quán)益便即將遭受現(xiàn)實不法侵害，正是因為偶然防衛(wèi)的存在，第三方合法權(quán)益才在客觀上得以保護，偶然防衛(wèi)在一定的情境下是符合大眾情感認(rèn)知的。例如，丙正意圖殺害丁，甲乙事先無預(yù)謀的同時對丙開槍，甲知悉丙的殺害行為，乙不知情，甲乙槍中射出的子彈均擊中丙的心臟，此時，不難得出，甲的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，乙的行為是偶然防衛(wèi)，根據(jù)行為無價值論的觀點，乙的行為構(gòu)成故意殺人罪，系犯罪既遂。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的，這種同樣行為，處理結(jié)果截然相反的情況，很難讓大眾信服的。

由于行為無價值論存在不合理之處，現(xiàn)今很多學(xué)者主張采取二元論的觀點，認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂，因為偶然防衛(wèi)行為沒有造成法益侵害的結(jié)果，相反保護了法益，結(jié)果是有價值的，但由于行為本身具有違法性，所以成立犯罪未遂。顯然，二元論的學(xué)者認(rèn)為，即使偶然防衛(wèi)造成了保護法益的好結(jié)果，也必須予以禁止。這種觀點，看似是一種折中，但仍然存在不當(dāng)之處，對于偶然防衛(wèi)行為人主觀上故意實施加害行為而言，參照對象不能犯，行為人可成立犯罪未遂，但過失行為亦可以成立偶然防衛(wèi)，因為犯罪形態(tài)理論只在主觀直接故意情境下討論，此時主觀上為過失的偶然防衛(wèi)者的行為很難通過犯罪未遂理論做出評價。

四、偶然防衛(wèi)的不可罰性分析

在偶然防衛(wèi)發(fā)生時，因?qū)嶋H受侵害者正著手實施犯罪行為，其本身所代表的法益因其加害行為的存在而失去了刑法的保護而變得無價值，偶然防衛(wèi)行為人的行為客觀上保護了刑法上有價值的法益免于受到侵害。當(dāng)保護的刑法法益價值大于侵害行為對加害人造成的損害時，行為人對發(fā)生的實際損害結(jié)果無須承擔(dān)法律上的責(zé)任。判斷一行為是否構(gòu)成犯罪，必須緊扣犯罪構(gòu)成三要素，即嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性。偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)區(qū)別在于缺少了防衛(wèi)意識，但防衛(wèi)意識的有無不能作為判定行為人行為的違法性標(biāo)準(zhǔn)。偶然防衛(wèi)和正當(dāng)防衛(wèi)一樣，在結(jié)果上都否定了加害人行為的正當(dāng)性，都指向了加害行為人的法益由于加害行為的實施不值得刑法去保護。對于偶然防衛(wèi)行為，雖然行為本身是違法的，但在偶然防衛(wèi)行為人侵害的合理范圍內(nèi)，不法侵害人自身的法益因沒有被保護的價值，以致產(chǎn)生的結(jié)果是正當(dāng)?shù)?，因而對于造成的損害在合理范圍內(nèi)的偶然防衛(wèi)行為不應(yīng)當(dāng)定性為犯罪，更不具有刑罰的可罰性。當(dāng)然，當(dāng)行為人對加害人造成的損害明顯大于偶然防衛(wèi)行為所保護的刑法法益時，此時認(rèn)定偶然防衛(wèi)已經(jīng)超出了合理價值標(biāo)準(zhǔn)，正如防衛(wèi)過當(dāng)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)一樣，對行為人的行為亦不能認(rèn)定為偶然防衛(wèi)，基于此，只能參照防衛(wèi)過當(dāng)理論對行為人進行相應(yīng)處罰。

五、結(jié)語

偶然防衛(wèi)的概念一直作為正當(dāng)防衛(wèi)的排除要件來探討。對于偶然防衛(wèi)的行為定性在刑法學(xué)界一直存在爭論。筆者認(rèn)為，判斷一行為是否構(gòu)成犯罪，不僅要關(guān)注行為本身，還要考慮行為造成的后果。既然偶然防衛(wèi)的行為人并沒有造成刑法上法益損害的后果，縱然行為本身具有違法性，該行為人也應(yīng)該免受刑罰的責(zé)難。

注釋：

張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2011.198.

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