論公司治理中董事與高管的信義義務(wù)

摘 要 隨著我國企業(yè)規(guī)模的迅速發(fā)展，公司治理的相關(guān)問題也大量涌現(xiàn)，我國《公司法》及相關(guān)的規(guī)章在此方面還顯得較為滯后，需要進(jìn)一步健全和完善。具體來說，我國《公司法》應(yīng)區(qū)分董事與高管的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，完善董事與高管的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的內(nèi)容，明確董事與高管的勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，忠實(shí)義務(wù)還應(yīng)要求董事、高管為公司的最佳利益行事。

關(guān)鍵詞 董事 高管 忠實(shí)義務(wù) 勤勉義務(wù)

作者簡介：李嘉欣，寧夏大學(xué)碩士，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.170

一、問題及其意義

公司治理的核心問題是如何保證公司的經(jīng)營管理層盡力為公司利益最大化努力，而不是為其個(gè)人私利服務(wù)。當(dāng)前，公司中所有權(quán)與管理權(quán)的分離使得權(quán)利雙方的利益不對(duì)稱，導(dǎo)致公司的實(shí)際管理人利用履行職權(quán)的信息優(yōu)勢(shì)損害股東權(quán)益，甚至造成公司的嚴(yán)重虧損。為了保護(hù)公司及其股東的利益，各國公司法紛紛針對(duì)這一問題制定了相應(yīng)的法律法規(guī)，其中就有董事、監(jiān)事與高管人員的信義義務(wù)，如有違反該義務(wù)的，股東有權(quán)代表公司提起訴訟。根據(jù)我國《公司法》第148條的規(guī)定，董事和高管對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。值得一提的是，盡管我國公司法明確規(guī)定了董事與高管的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)，并對(duì)忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容作了幾種情形的列舉。但是從法律條文中不難看出，我國公司法對(duì)董事與高管對(duì)公司所負(fù)有的義務(wù)并無區(qū)分且規(guī)定粗泛，尤其是對(duì)于勤勉義務(wù)而言，法律并沒有對(duì)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步的界定，且高管義務(wù)從來都是淹沒于董事義務(wù)之中的，使得高管義務(wù)看似與董事義務(wù)別無二致。在實(shí)際中，勤勉義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么？公司高管義務(wù)與董事義務(wù)應(yīng)該完全一致嗎？

本文以萬科公司控制權(quán)之爭中所涉及到的董事與高管義務(wù)的一系列問題為主線，結(jié)合英美學(xué)者對(duì)信義義務(wù)的研究，從中得出董事與高管義務(wù)的內(nèi)容與判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國應(yīng)如何完善公司法中董事與高管義務(wù)提出建議，從而健全董事與高管之約束機(jī)制。

二、“萬科控制權(quán)之爭”中所涉及的信義義務(wù)的相關(guān)問題

“萬科之爭”事件在我國公司治理史上，已成為一個(gè)標(biāo)桿性的案例，此事件所涉及的公司治理相關(guān)問題之多，引人深思。關(guān)于此次事件的始末，筆者在這里就不再贅述，僅對(duì)“萬科控制權(quán)之爭”中涉及的信義義務(wù)的相關(guān)問題進(jìn)行分析。2016年6月17日下午，萬科召開董事會(huì)審議發(fā)行股份購買深圳地鐵資產(chǎn)的預(yù)案并表決通過，寶能與華潤先后聲明反對(duì)該提案，并且，寶能不久后又提起罷免萬科全體董事的議案。寶能在議案中提到，王石在擔(dān)任公司董事期間，違反了董事的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)。首先，王石長期離開工作崗位，2011年到2014年期間在國外游歷卻依然從萬科獲得報(bào)酬5000余萬元，且該報(bào)酬并未經(jīng)過股東大會(huì)的事先批準(zhǔn)。其次，他在董事會(huì)審議重組預(yù)案過程中沒有盡到注意義務(wù)，對(duì)項(xiàng)目的合理性沒有充分審查，不能反映股東的訴求，代表股東的利益。

王石是否違反董事的忠實(shí)義務(wù)？《公司法》第149條以列舉的方式規(guī)定了董事的忠實(shí)義務(wù)，可以看出在寶能的提案中并未有與法條中列舉的行為有相似，但是，第149條中有一個(gè)兜底條款，即“違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”。此處所指的其他行為具體是什么內(nèi)容無從得知，也無處參考，要想據(jù)此指控王石在2011年至2014年間的行為違反董事的忠實(shí)義務(wù)，還需要參照有關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定以及類似案例的有效判決，從而證明王石的這些具體行為構(gòu)成違反對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。同理，王石在董事會(huì)審議重組預(yù)案過程中是否違反董事的忠實(shí)義務(wù)，也適用這一規(guī)則判定，遺憾的是，在相關(guān)法律文件中暫時(shí)找不到可參考的規(guī)定。王石是否違反董事的勤勉義務(wù)？王石在2011年至2014年間的行為是否違反董事的勤勉義務(wù)，首先取決于董事勤勉義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么，公司法對(duì)此并無界定，能夠參考的只有《上市公司治理準(zhǔn)則》，其中，根據(jù)第34條和第35條的規(guī)定，這個(gè)問題在很大程度上取決于，在此期間王石是否“保證有足夠的時(shí)間和精力履行其應(yīng)盡的職責(zé)”，是否“以認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度出席董事會(huì)，對(duì)所議事項(xiàng)表達(dá)明確的意見”等事實(shí)問題。然而如何履行上述職責(zé)基本上屬于商業(yè)判斷，法律條文并沒有給出更為細(xì)致的規(guī)定。同樣的，王石在董事會(huì)審議重組預(yù)案過程中是否違反了董事的勤勉義務(wù)也無具體標(biāo)準(zhǔn)可參考，我國公司法中沒有對(duì)董事的勤勉義務(wù)給出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，上市公司治理準(zhǔn)則也只有一些原則性的規(guī)定。想要進(jìn)一步分析上述問題，可以參考與借鑒其他國家關(guān)于此類問題的有關(guān)規(guī)定。例如，在美國公司法中，要求董事的行為是其合理相信的對(duì)公司最為有利的行為，并且付出與董事履職能力匹配的適當(dāng)注意，即注意義務(wù)。不難看出，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，只有嚴(yán)重疏忽大意才會(huì)造成損害，違反勤勉義務(wù)。實(shí)踐中，董事通常授權(quán)高管人員履行相應(yīng)的職責(zé)，有專業(yè)素質(zhì)的團(tuán)隊(duì)進(jìn)行分析決策，董事有權(quán)信任專業(yè)人士提供的信息和意見，并予以采納。董事不需要事必躬親，所以我們不能期待董事沒有任何過失，法律也不會(huì)制定如此苛刻的規(guī)定以妨礙市場(chǎng)自由。經(jīng)營判斷規(guī)則假定，在經(jīng)營判斷的場(chǎng)合下，董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，經(jīng)營判斷中不含有其個(gè)人利益與公司利益之間的沖突，董事獲取的據(jù)以做出經(jīng)營判斷的信息在當(dāng)時(shí)有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的，董事在做出經(jīng)營判斷時(shí)不存在重大過失，經(jīng)營判斷本身不違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，董事就可以得到保護(hù)。根據(jù)此規(guī)則，想證明王石在審議重組預(yù)案過程中有沒有違反勤勉義務(wù)，則需進(jìn)一步了解有關(guān)事實(shí)，例如，萬科的董事是否做到認(rèn)真盡職，有沒有聘請(qǐng)專業(yè)人士或機(jī)構(gòu)做出評(píng)估和審查，是否存在重大的疏忽，有沒有違反公司章程的規(guī)定或其他不法行為。這些均需要進(jìn)一步的采證，以當(dāng)前新聞披露的信息我們無法考證。

從萬科案不難看出，我國公司法規(guī)定的信義義務(wù)存在諸多問題。我國公司法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定內(nèi)容比較詳細(xì)，將禁止性規(guī)定用列舉的方式展現(xiàn)，較為清晰，但這只是傳統(tǒng)公司法中的最基本的要求，為了提高企業(yè)的競爭力，加強(qiáng)公司治理，忠實(shí)義務(wù)還應(yīng)該從積極義務(wù)方面作出相關(guān)規(guī)定。相對(duì)于忠實(shí)義務(wù)而言，法律僅概括性地規(guī)定了董事與高管對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，并沒有對(duì)勤勉義務(wù)的判斷作出詳細(xì)界定，最高人民法院也沒有用司法解釋或案例等方式對(duì)其作進(jìn)一步的規(guī)范，使得在具體案件中，為司法審判帶來了諸多不便。

三、如何明確和完善董事與高管的信義義務(wù)的內(nèi)容

（一）董事的信義義務(wù)區(qū)別于高管的信義義務(wù)

公司的董事和高管都對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，這一點(diǎn)已成為學(xué)界的通說。那么，公司董事的義務(wù)與高管的義務(wù)是否完全一致呢？當(dāng)前學(xué)界與司法實(shí)踐并未重視二者的區(qū)分，歸其原因是在很多公司中，董事就是高管，即二者的權(quán)責(zé)存在著交叉重合。然而隨著我國公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大以及股權(quán)的分散，董事與高管的角色逐漸區(qū)分，在二者的職責(zé)和地位有了區(qū)分的前提下，仍然不對(duì)董事與高管的義務(wù)加以區(qū)分就缺乏妥當(dāng)了。原則上，高管承擔(dān)的信義義務(wù)應(yīng)比董事承擔(dān)的信義義務(wù)的內(nèi)容要多，尤其是其中的勤勉義務(wù)。原因如下：第一，公司董事與高管在公司中的地位和角色是不同的，董事由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，而高管是由董事會(huì)任命的并由董事會(huì)決定辭退?，F(xiàn)代公司的治理模式實(shí)際上是董事會(huì)具有監(jiān)督職能，公司由高管負(fù)責(zé)經(jīng)營管理。既然高管是公司的經(jīng)營管理者，理所應(yīng)當(dāng)對(duì)高管施加更重的義務(wù)以使其對(duì)公司承擔(dān)更大的責(zé)任。第二，高管的職能特性使得其比非管理董事接觸到更多和更好的信息，他對(duì)公司的事務(wù)更加熟悉且有自由裁量權(quán)，因此高管應(yīng)得到比董事更嚴(yán)格的義務(wù)承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。第三，公司高管的薪酬要比非管理的董事高得多，所以高管理應(yīng)比董事承擔(dān)更多的責(zé)任。第四，高管通常是全職工作，而非管理的董事只需投入精力與時(shí)間在董事會(huì)的事務(wù)中，高管在公司付出的工作時(shí)間要比董事多很多。

因此，筆者認(rèn)為公司高管的忠實(shí)義務(wù)與董事的忠實(shí)義務(wù)基本一致，二者義務(wù)的區(qū)別主要是勤勉義務(wù)，具體來講就是高管違反勤勉義務(wù)的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于董事，兼任公司高管的董事違反勤勉義務(wù)的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)高于獨(dú)立董事。

（二）忠實(shí)義務(wù)應(yīng)要求董事、高管為公司的最佳利益行事

近年來，一些發(fā)達(dá)國家對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)提出了更多的要求，除不得損害公司利益的傳統(tǒng)消極義務(wù)外，還強(qiáng)調(diào)董事要為公司的最佳利益行事的積極義務(wù)要求。相對(duì)而言，我國現(xiàn)行《公司法》第148條和第149條中關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的有關(guān)規(guī)定僅僅是公司法中的基本要求。在實(shí)踐中，這樣的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，有的董事在決策時(shí)，并不考慮公司最佳利益，甚至盲目決策，在公司管理中不積極采取措施完善內(nèi)控制度。董事通常是有任期的，為了在其任期內(nèi)顯示業(yè)績通常會(huì)更在乎公司的短期利益，不長遠(yuǎn)考慮公司的前景與發(fā)展，損害了長期利益。這些現(xiàn)象在國企中更頻繁的發(fā)生，海外投資中，國企領(lǐng)導(dǎo)的盲目決策必然會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p失和其他嚴(yán)重后果，從而損害企業(yè)甚至國家的利益，但是國企在我國具有一定的特殊地位，政府通常會(huì)出面來幫助其渡過難關(guān)，最典型的案例就是“中航油案”，陳久霖的盲目投資以及過分的野心不僅使得企業(yè)虧損，自己也鋃鐺入獄。這些行為表明董事沒有專注地為公司的利益服務(wù)。因此，對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)，還應(yīng)該強(qiáng)調(diào)董事要為公司的最佳利益行事。

（三）應(yīng)明確勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，各國對(duì)公司董事與高管勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)各不相同。例如，美國相關(guān)法律規(guī)定，董事只對(duì)重大過失承擔(dān)責(zé)任。而英國則要求董事具有履行職務(wù)的可合理期待的一般知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)。德國以“正常謹(jǐn)慎的商業(yè)經(jīng)理人”作為標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)而言，其標(biāo)準(zhǔn)比英美更顯嚴(yán)格。如今，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展帶來了更加復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境，也就是說在公司的經(jīng)營和管理上需要更加專業(yè)的高素質(zhì)團(tuán)隊(duì)。公司的董事與高管應(yīng)當(dāng)具有與職位相匹配的注意義務(wù)，對(duì)于我國企業(yè)，需要借鑒上述國家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與法律規(guī)定，要求董事與高管在履職中謹(jǐn)慎注意。實(shí)踐表明，對(duì)董事與高管施加明確的勤勉義務(wù)是必要的，如果他們?cè)诼穆殨r(shí)更加謹(jǐn)慎注意，將會(huì)避免發(fā)生很多不必要的損失。

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